DIP OAB Fontes do Direito internacional

Fontes do Direito Internacional

Cuida-se do modo pelo qual o direito internacional se manifesta, isto é, o mecanismo pelo qual se dá a criação deste direito, permitindo que um simples enunciado se torne uma norma de caráter internacional, com direitos e obrigações a seus destinatários. A doutrina classifica as fontes em formais (métodos de criação das normas jurídicas de aplicação geral) e materiais (elementos fáticos de ordem econômica, social ou política que, num dado momento histórico, conduzem à edição de determinada regra).

 A enumeração da maior parte das fontes formais de DIP pode ser encontrada no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), nos seguintes termos:

O Tribunal, cuja função consiste em decidir, de acordo com o direito internacional, os litígios que lhe forem submetidos, aplicará:

a) As convenções internacionais, gerais ou especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados em litígio;

b) O costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como de Direito;

c) Os princípios gerais de Direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d) Sob reserva do disposto no artigo 59º, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das várias nações, como meios subsidiários para a determinação das regras de Direito.

São, assim, fontes de DIP: os tratados, o costume, os princípios gerais do direito, as decisões judiciais, a doutrina e a equidade. Contudo, considerando que o referido Estatuto foi promulgado em 1945, ele acabou, naturalmente, por não contemplar as chamadas fontes novas, ou seja, aquelas surgidas em razão do desenvolvimento do DIP após a referida data. Logo, deve-se acrescentar à enumeração acima os Atos unilaterais, as Resoluções das Organizações Internacionais e, ainda, a chamada Lei Internacional. Ao elencá-las, o art. 38 não estabeleceu ordem de importância entre elas, o que significa dizer que, para o direito internacional, não há hierarquia de fontes. Ressalte-se, contudo, que existe uma situação distinta, qual seja a das normas jurídicas, cujo conteúdo pode se originar de diferentes fontes de DIP, e para as quais se admite certa hierarquia.

Diz-se que as normas de jus cogens (normas imperativas que só podem ser revogadas por outras de igual hierarquia) sobrepõem-se a outras normas de DIP. É o caso, por exemplo, da vedação ao uso da força nas relações internacionais. Tal norma pode ser encontrada em diferentes fontes (tratados, resoluções das Organizações Internacionais, costume internacional), que, como se viu, não têm hierarquia entre si, e é considerada norma de jus cogens, o que significa dizer que se, eventualmente, dois Estados firmarem acordo rechaçando-a, tal instrumento não terá o condão de afastar referida norma.

Tratados

Trata-se, portanto, de um instrumento formal (escrito), celebrado entre sujeitos de DIP, que gera obrigações legais para as partes e é regido pelo direito internacional. Diz-se que eles exercem, no plano do direito internacional, função semelhante àquela desempenhada, no direito interno, pelas leis (quando denominados tratados-normativos) e contratos (quando denominados tratados-contrato).

A doutrina estabelece diversas classificações para os tratados, entre as quais se destaca quanto ao aspecto formal, dividido entre Tratados Bilaterais (celebrados entre dois Estados) e Multilaterais (celebrados por mais de dois Estados) e quanto ao aspecto material, cuja classificação é de tratados-lei (ou tratados-normativos, que trazem normas gerais de DIP) e tratados-contrato (nos quais as vontades das partes contratantes são divergentes, estabelecendo prestações e contraprestações entre elas).

Condições de validade

As condições de validade, como o nome sugere, informam os requisitos mínimos para que um tratado possa ser considerado válido no plano internacional e, assim, irradiar efeitos. São elas:

Capacidade das partes contratantes: Capacidade jurídica das partes para celebrar tratados no plano internacional que, como se viu em capítulo anterior, é prerrogativa dos sujeitos de DIP (Estados, Organizações Internacionais – OI’s, Santa Sé etc.).

Habilitação dos agentes signatários: As avenças são negociadas e concluídas pelos agentes signatários (os representantes dos sujeitos de DIP, ou “plenipotenciários”). Para desempenhar esse papel, recebem “plenos poderes”, em geral por carta assinada pelo Chefe do Poder Executivo

Objeto lícito e possível: As partes contratantes devem celebrar tratado cujo objeto não seja contrário ao DIP e materialmente possível de ser executado.

Consentimento Mútuo: A vontade manifestada pelas partes contratantes deve ser hígida, sem nenhum dos vícios de consentimento como erro, dolo, coação, fraude, simulação etc.

Processo de formação dos tratados: Na condição de instrumentos formais, os tratados obedecem a etapas distintas e sucessivas até serem considerados vigentes e aplicáveis às partes no plano internacional. São fases no processo de formação dos tratados:

Negociação, adoção e assinatura do texto do tratado

Em regra, os Estados determinam que a competência para negociar e adotar tratados no plano internacional é do Poder Executivo, que o faz por meio de seus representantes (os plenipotenciários). Há liberdade de negociação, desde que com boa-fé. Encerra-se com a elaboração de texto escrito. A adoção do texto de um tratado efetua-se por consenso entre Estados participantes na sua elaboração ou, em caso de conferência internacional, pelo voto favorável de 2/3 dos Estados presentes e votantes, a menos que esse quorum decida por aplicar norma diferente. Se estiverem munidos de plenos poderes para assinar, os representantes procedem à assinatura do texto. Em caso contrário, rubricam-no até que possam assiná-lo. Contudo, é preciso esclarecer que, no plano internacional, em regra, a assinatura não significa, necessariamente, o consentimento do Estado em se obrigar pelo texto adotado. Diz-se que ela significa mera autenticação do texto, um aceite precário e provisório ao tratado, sem efeitos jurídicos vinculantes. No entanto, configura fase importante no processo de formação das avenças, porquanto, com a assinatura, o sujeito de DIP aceita a forma e o conteúdo do que foi negociado (o texto é considerado definitivo) e, assim, compromete-se a não alterá-lo nem a agir de forma a frustrar seu objeto e finalidade. Excepcionalmente, os Estados podem conferir à assinatura o poder de obrigá-los, desde já, ao conteúdo do que foi pactuado se isso for devidamente negociado e os agentes signatários tiverem plenos poderes para tanto ou, ainda, em caso de urgência na implantação da medida constante no instrumento, como é o caso, por exemplo, dos acordos militares de cessar-fogo.

Referendo parlamentar

Não é ato de direito internacional, mas de direito interno. Trata-se de mecanismo criado pelas ordens jurídicas nacionais a partir do século XVIII com o fim de viabilizar, por meio da análise e aprovação pelo Poder Legislativo, o controle dos atos negociados pelo Poder Executivo no plano internacional. Cada ordem jurídica interna define como se dará a participação de seu Poder Legislativo. Por vezes, com o fim de conferir maior dinamismo às relações, as ordens jurídicas internas admitem os chamados acordos em forma simplificada (acordos executivos), que dispensam, para a sua formação, a aprovação do Legislativo, e, por vezes, a posterior ratificação.

Ratificação

Pela ratificação, o Estado confirma formalmente a assinatura do tratado e lhe dá validade e obrigatoriedade. O poder competente para efetuá-la é fixado livremente pelo direito interno dos Estados. No caso brasileiro, foi conferida ao Poder Executivo. Ressalte-se que a ratificação é ato de direito internacional público, discricionário, desprovido de prazo e não retroativo. Portanto, ainda que tenha assinado o acordo em momento anterior, o Estado não está obrigado a ratificá-lo posteriormente (ato discricionário). Desejando, todavia, obrigar-se pelo texto antes assinado, não há uma data fixada para tanto, da mesma forma que a ratificação só produzirá efeitos a partir da troca ou do depósito dos instrumentos de ratificação entre os pactuantes (ato desprovido de prazo e não retroativo). A ratificação, contudo, é ato de confirmação formal, manejado quando o tratado ainda está em formação, por parte daqueles que negociaram e assinaram seu texto. No entanto, em se tratando de acordo já em vigor, os Estados que desejam manifestar seu consentimento em obrigar-se por um tratado realizarão a adesão, ou aceitação, ao texto desse tratado, desde que este esteja “aberto” a adesões (Tratado aberto é o que aceita adesões). Diz-se que a adesão desempenha as funções de assinatura e ratificação para o Estado aderente. Ao assinar, ratificar ou aderir a um tratado, qualquer Estado pode, unilateralmente, declarar sua vontade de excluir ou modificar efeitos legais de certas disposições do tratado em relação a ele (art. 2, § 1.º, d, da CVDT). Trata-se da chamada reserva ao texto de um tratado, em regra, permitida pelo DIP, e que, na prática, acaba por modificar os termos do compromisso assumido pelo Estado em relação aos demais pactuantes. A reserva é incabível quando o tratado proibir ou permitir reservas distintas da formulada ou, ainda, ela for incompatível com objeto e finalidade do tratado. Por fim, resta mencionar que ela é incompatível com tratados bilaterais porquanto, nesse caso, entende-se que a vontade das partes deve estar em harmonia. Assim, a reserva é considerada nova proposta aos termos do acordo, que deve ser novamente negociado entre as partes. Por outro lado, os tratados multilaterais, em regra, admitem objeções a seus textos na forma de reservas.

Promulgação

Cuida-se de ato jurídico de direito interno pelo qual um Estado atesta a existência de um tratado por ele celebrado no plano internacional e o preenchimento das formalidades exigidas para a sua conclusão, ordenando sua execução/obrigatoriedade no plano interno.

Entrada em vigor
 Um tratado entra em vigor na forma e na data previstas no tratado ou segundo o que for avençado pelas partes (art. 24, § 1.º, da CVDT). Silente o texto do tratado, entende-se que ele entrará em vigor tão logo o consentimento em obrigar-se por um tratado seja manifestado por todos os Estados negociadores (art. 24, § 2.º, da CVDT). Em tratados multilaterais, é comum exigir-se um número mínimo de ratificações para que o tratado possa entrar em vigor. Por exemplo, a Carta da ONU, em seu art. 110, determinou que passaria a vigorar “depois do depósito de ratificações pela República da China, França, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido, Estados Unidos e pela maioria dos outros Estados signatários”.

Registro e publicação

Tem-se que todos os acordos internacionais devem ser registrados, sendo que o registro cabe apenas quando o Tratado já está em vigor (art. 102, § 1.º, da Carta da ONU e art. 80 da CVDT). O objetivo é desencorajar a chamada diplomacia secreta, dando transparência aos acordos e facilitando o acesso a eles.

A extinção dos tratados pode ocorrer das mais diversas formas, a saber:

Execução Integral: O que foi estipulado é executado pelas partes contratantes.

Consentimento mútuo: Há concordância, tácita ou expressa, para pôr fim ao tratado.

Termo: Quando expira o prazo negociado em tratado por tempo determinado.

Condição Resolutória: Quando advém evento futuro e incerto apto a extinguir o tratado. 

Caducidade Tratado deixa de ser aplicado ou se forma costume contrário a ele.

Guerra/ruptura das relações diplomáticas Historicamente, a guerra sempre determinou o fim de um tratado entre beligerantes. Hoje, ainda que em guerra ou rompidas as relações diplomáticas, alguns tratados são mantidos pelas partes.

Impossibilidade de execução Inexiste possibilidade física ou jurídica de execução do tratado como, por exemplo, o desaparecimento das partes contratantes ou objeto.

Inexecução por uma das partes

Nos tratados bilaterais, a inexecução dos ajustes por uma das partes confere à outra o direito de suspender ou extinguir a execução do tratado. Nos tratados multilaterais, a inexecução dos ajustes por uma das partes confere aos demais a prerrogativa de suspender ou extinguir o tratado em relação a todos os pactuantes ou apenas ao Estado infrator, ou, ainda, entre o Estado infrator e o Estado afetado.

Denúncia: Modo bastante utilizado de extinção. É o ato pelo qual uma das partes contratantes declara, unilateralmente, sua vontade de deixar o tratado, extinguindo, assim, seus direitos e obrigações em relação a ele. Só é cabível quando o tratado prevê tal possibilidade.

Defende a teoria dualista que o Direito Internacional e o Direito Interno são dois sistemas jurídicos distintos e independentes, regulando o último as relações entre os Estados e, por conseguinte, não originando obrigações para os indivíduos. (Teoria dualista moderada é adotado no Brasil - desnecessário decretos legislativos para acordos executivos)

Já a teoria monista determina que o Direito é único tanto nas relações do Estado para com a sociedade, quanto nas relações entre Estados. Esta teoria ainda divide-se em duas correntes. A denominada Monismo internacionalista prevê que, existindo dúvida entre a aplicação de normas do Direito Internacional face o Direito Interno a norma internacional prevalecerá sobre a interna. A outra, chamada de Monismo nacionalista defende que nesta mesma situação, a primazia será do direito Interno sobre o Direito Internacional. Assim, em face dessa unidade jurídica, os compromissos assumidos pelo Estado no âmbito internacional têm aplicação imediata no ordenamento interno do país pactuante, sendo desnecessário qualquer procedimento de incorporação das normas.

COSTUME INTERNACIONAL

O costume internacional pode ser considerado como uma prática geral aceita pelo direito que nasce natural e lentamente na sociedade internacional e reflete práticas de determinada época. É comum associar-se o costume com a ideia de uma prática geral, contínua e uniforme por parte dos sujeitos de DIP. Essa é, de fato, uma de suas características ou, como prefere a doutrina, seu elemento material. Contudo, para que se tenha caracterizado o costume internacional, é preciso que essa prática generalizada, contínua e uniforme seja aceita como uma regra a ser seguida no plano internacional (ou convicção da obrigatoriedade da prática). Trata-se do elemento subjetivo ou opinio juris sive necessitatis. Exemplificativamente, pode-se referir à vedação ao uso da força no plano internacional por parte dos Estados. Apesar de tipificada em tratados e resoluções das Organizações Internacionais, é também considerada costume internacional. Guardadas as exceções existentes, observa-se que os Estados, em regra, não se utilizam da força armada contra os outros. Trata-se, de fato, de uma prática generalizada, constante e uniforme. Contudo, os Estados agem dessa forma porque estão convencidos de que se trata de uma regra imposta pelo direito internacional. Acrescente-se, por fim, que para a caracterização do elemento material, basta que qualquer sujeito de DIP (Estados, Organizações Internacionais etc.) pratique o precedente de forma reiterada. Contudo, não há um número mínimo ou máximo de praticantes, nem um período certo de tempo para que determinada conduta seja considerada costume.

O costume pode extinguir-se: 1) por um tratado mais recente que o codifica ou revoga; 2) quando deixa de ser aplicado; ou 3) por um novo costume. Por fim, resta referir que não há hierarquia entre costume e tratados internacionais.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

Não há um tratado ou documento escrito que traga a enumeração taxativa dos princípios, mas a doutrina colaciona alguns exemplos deles, a saber: pacta sunt servanda, vedação ao abuso de direito, boa-fé, respeito ao direito adquirido, respeito à coisa julgada, entre outros.

DECISÕES JUDICIAIS

São consideradas decisões judiciais as componentes da jurisprudência internacional: decisões arbitrais e sentenças proferidas por Cortes Internacionais, entre elas a Corte Internacional de Justiça.

DOUTRINA

Trata-se da posição pessoal de juristas e juízes internacionais sobre questões do DIP. Os internacionalistas incluem no conceito a opinião dissidente do juiz internacional e, por analogia, os trabalhos produzidos na Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas antes de suas propostas serem codificadas por meio de Tratados e resoluções do Instituto de Direito Internacional. É, também, fonte auxiliar, segundo o informado pelo Estatuto da CIJ.

EQUIDADE

É a aplicação dos princípios de justiça a um determinado caso concreto. Segundo expressa disposição no art. 38, § 2.º, do Estatuto da CIJ, as partes litigantes precisam autorizar o juiz a decidir com base na equidade. Tem a função de adaptar o direito aos casos concretos (infra legem), suprir lacunas do direito (praeter legem), bem como recusar a aplicação de leis injustas (contra legem). É criticada pelos internacionalistas por ser critério extremamente subjetivo, representando riscos ou incertezas em situações de rápida mudança. Também se afirma que não seria correta a sua inclusão como fonte de DIP, porquanto configura, na verdade, método de raciocínio jurídico.

ATOS JURÍDICOS UNILATERAIS

Trata-se de manifestação unilateral da vontade oriunda de um sujeito de DIP pela qual ele se vincula e não depende, para emanar efeitos jurídicos, de outro ato. É, portanto, obrigatório ao seu autor, conferindo aos demais sujeitos de DIP o direito de exigir o seu cumprimento. São exemplos de atos jurídicos unilaterais a denúncia, a adesão ou a reserva a tratados internacionais. São considerados fontes novas porquanto não elencados no art. 38 do Estatuto da CIJ.

RESOLUÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Também são fontes novas de DIP, não mencionadas no Estatuto da CIJ. Constituem em atos jurídicos unilaterais das Organizações Internacionais, por meio dos quais é refletida a opinio iuris generalizada da entidade, são enunciados novos conceitos e princípios gerais, são requeridos determinados tipos de ação visando determinados resultados, entre outros, externalizando a atuação das Organizações. Diz-se que têm caráter facultativo para os membros que a compõem, motivo pelo qual apenas convidam os destinatários a adotar determinado comportamento. As resoluções emanadas da Assembleia-Geral da ONU têm essa característica.

LEI INTERNACIONAL

 Também são consideradas atos unilaterais das Organizações Internacionais. Diferem, contudo, das anteriores porquanto têm caráter obrigatório, como as Resoluções emanadas do Conselho de Segurança da ONU. Criam, assim, obrigações a seus destinatários que não têm a opção de escolher cumpri-las ou não. São igualmente denominadas de decisões das Organizações Internacionais.

LEMBRETES!

Estados e Organizações Internacionais têm capacidade plena para atuar no plano internacional! Beligerantes, Insurgentes e movimentos de libertação nacional não têm personalidade jurídica de direito internacional, salvo se reconhecidos e esse reconhecimento vale, em regra, entre o reconhecido e aquele que o reconheceu! Indivíduos são sujeitos de direito internacional, mas com capacidade jurídica restrita!

Os tratados são, em geral, acordos formais entre sujeitos de DIP que estabelecem deveres às partes, independentemente do nome que se dê a eles. A assinatura, em regra, não obriga os Estados ao texto de um tratado. A ratificação é ato de direito internacional público, não sendo empregado para denominar a aprovação do tratado pelo Poder Legislativo no âmbito interno. O Poder Executivo só ratifica um tratado se for autorizado por Decreto do Legislativo.

Para que tratado obrigue aos brasileiros no plano interno, é necessário que o Poder Executivo promulgue, por decreto, o texto do tratado. Em regra, tratados têm força normativa de lei ordinária, mas se versarem sobre direitos humanos poderão ter força de emenda constitucional ou status supralegal. Para que se configure um costume internacional é imprescindível o seu elemento subjetivo. A equidade só pode ser aplicada se for autorizada pelas partes.