Controle de Constitucionalidade - II

Controle difuso 

Controle concreto ou difuso – realizado diante de casos concretos julgados (razão de ser concreto) por qualquer órgão do poder judiciário em qualquer grau de jurisdição (por isso é difuso); A sentença produz efeitos “inter partes” e qualquer ação judicial serve para realizar o controle difuso.  

Incidental/ via de defesa ou exceção - a  alegação  de  inconstitucionalidade  é  apreciada  por  um  juiz como um incidente da ação. A ação judicial não tem por objeto principal a anulação de uma lei e sim a satisfação de uma pretensão, em um caso concreto; No controle difuso, ou incidenter  tantum,  a  alegação de inconstitucionalidade constitui  tão - somente  uma  questão  prejudicial  que  deve  antes  do  mérito  ser decidida  pelo juiz, por ser necessário para saber se a lei será aplicada ou não, ao caso concreto. 

Inter partes e ex tunc – o que se procura é uma declaração de inconstitucionalidade  que determine  o efeito  de  não aplicação  da  lei.  Em relação a  terceiros,  a  lei  ou  ato  permanecem  válidos.  Somente  após  a suspensão  da execução da lei inconstitucional pelo Senado Federal (CF, art. 52, X), através de RESOLUÇÃO, é que a decisão passa a ter efeitos erga omnes, todavia, ex nunc.

Um exemplo: imagine que a União institua um imposto sobre "propriedade predial e territorial urbana" --> inconstitucional. (Competência dos Municípios)

Eu posso entrar com uma ação para me ver desobrigado a pagar o imposto porque ele é INCONSTITUCIONAL.

Meu objetivo é NÃO PAGAR O IMPOSTO, e não DECLARAR A LEI INCONSTITUCIONAL.

Da mesma forma, se a União vier me cobrar judicialmente, eu posso me defender dizendo que não paguei o imposto PORQUE ERA INCONSTITUCIONAL.

Ao final, o juiz pode declarar que eu não tenho a obrigação de pagar o imposto PORQUE A LEI É INCONSTITUCIONAL.

Nesse caso, a decisão vale só para mim, e não para os outros contribuintes.

É um exemplo de controle difuso, porque qualquer juiz pode declarar a lei inconstitucional (um em São Paulo, um no Rio, um em Manaus...).

A participação  do Senado  Federal   
declarada inconstitucional,  pelo método  difuso, lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, caberá ao STF dar ciência ao Senado Federal dessa decisão. A participação do Senado Federal no processo de controle difuso pode ser assim sistematizada:

I) é ato discricionário
II) é veiculada por resolução, conforme o Regimento Interno do Senado Federal

OBS: No Brasil, a decisão no controle difuso só atinge as partes envolvidas no processo. Excepcionalmente, uma declaração de inconstitucionalidade em controle difuso poderá ter efeitos erga omnes, desde que o Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da CF, edite resolução suspendendo, total ou parcialmente, lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. Contudo, a decisão senatorial terá efeitos ex nunc.

A primeira Constituição a prever a participação do Senado no controle de constitucionalidade foi a de 1934. 

Controle Concentrado 

Controle abstrato ou concentrado – O controle abstrato é realizado somente por alguns órgãos do poder judiciário:

STF – se o parâmetro (o que está sendo analisado) for à constituição federal;

TJ do estado e DF – se o parâmetro for à constituição estadual ou a lei orgânica do DF; 

No controle abstrato o ato normativo impugnado é apreciado “in tese”, assim eventual sentença proferida no controle abstrato terá efeitos gerais (erga omnes) e vinculantes;

OBS: Concentrado quer dizer que o julgamento é na instância máxima... STF ou TJ (se for estadual). Abstrato quer dizer que no processo não há um fato concreto, não existe uma situação a ser analisada. O pedido principal é a inconstitucionalidade. 

Características

Principal - a motivação primeira das ações é a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. É o próprio objeto da ação. 

Abstrato -  nas  vias  de  ação,  objetiva-se  atacar  o  próprio  texto  legal considerado (in)constitucional.  Por  isso, é  contra a  própria  lei (in  tese, in abstrato) que se move a ação, não contra os efeitos concretos da lei.

Erga omnes  e ex tunc: as decisões, no controle concentrado, em geral, têm eficácia erga omnes (para todos)  e  ex tunc (retroativos), sem  a  necessidade da manifestação do Senado Federal, como ocorre no controle difuso. Excepcionalmente para manter a segurança jurídica a sentença pode ter efeito “Ex Nunc” (não retroage) ou Pró futura (data futura) - isso denomina-se de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade

O que permite identificar na prova o controle abstrato ou concentrado é que este controle tem 05 ações típicas:

ADI ou ADIN;

ADC ou ADECON;

ADPF;

ADO ou ADIN POR OMISSÃO;

AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA ou REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA.

As espécies de controle concentrado (vias de ação)

I – Ação direta de inconstitucionalidade genérica – ADI (art. 102, I, “a” e Lei 9.868/99)

Legitimidade ativa: somente  das  autoridades  e  entidades  relacionadas  no artigo 103, I a IX , da Constituição da República

Macete: para facilitar a memorização, eles são divididos em 3 (três) grupos: 1) mesas; 2) pessoas/autoridades; e 3) instituições/entidades. Cada grupo possui 3 (três) integrantes. Desses 3 (três integrantes), o "mais fraco", o "menos importante", de cada grupo é legitimado especial, sendo, portanto, 3 (três) os legitimados especiais. Os demais são legitimados universais. Abaixo, sublinhados e em negrito, estão os legitimados especiais.   

1) 3 Mesas:

1.1) Mesa do Senado Federal (inciso II);

1.2) Mesa da Câmara dos Deputados (inciso III); 

1.3) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF (inciso IV).

2) 3 Pessoas/autoridades:

2.1) Pres. da República (inciso I); 

2.2) PGR (inciso VI);

2.3) Governador do Estado ou do DF (inciso V);

3) 3 Instituições:

3.1) Conselho Federal da OAB (inciso VII);

3.2) Partido político com representação no CN (inciso VIII); 

3.3) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (inciso IX). 

Objeto da ADI:  visa obter a  declaração  de  inconstitucionalidade  de  lei  ou ato normativo federal, estadual ou distrital em face da CF. Assim, o STF não aceita ADI contra lei municipal que contrarie a Constituição da República.

Eficácias da decisão: as  decisões  judiciais no  âmbito do  controle  concentrado de constitucionalidade  são  dotadas  de  eficácia  erga omnes,  ex  tunc  e vinculante. 

pertinência temática- alguns dos legitimados da ADIn é preciso demonstrar interesse (IV, V, IX) Governador de Estado, confederação sindical, mesa da assembléia legislativa 

os outros são legitimados universais

Legitimados universais – não precisam provar pertinência temática;

· Presidente da República;

· Mesa da Câmara e mesa do senado;

· Conselho federal OAB;

·  PGR;

· Partido político com representação no Congresso (deputado federal ou senador);

Legitimados especiais – precisam provar pertinência temática;

·Governador do Estado e DF;

·Mesa da assembleia estadual e da câmara distrital;

·Confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional;

Objeto da ADIn genérica: artigo 102, I - lei e ato normativo federal (lei é tudo aquilo que está indicada no artigo 59 da CF) - espécies normativas primárias.

Ato normativo é um ato dotado de generalidade e abstração (regimento interno de um tribunal)

tratados internacionais pode ser objeto?

Qualquer que seja o tratado internacional poderá objeto de Adin genérica

Súmula não pode ser objeto de Adin!

decretos do presidente da república - depende do concreto (dois tipos de decretos - decretos regulamentares [84, IV - detalhar a aplicação de leis preexistentes no âmbito do poder executivo] - controle de legalidade. decretos autônomos [84, VI -são aqueles que tratam de tema novo] controle de constitucionalidade. O decreto regulamentar não poderá ser objeto de controle de constitucionalidade

Lei municipal não poderá ser objeto de adin genérica

leis distritais só poderá ser objeto de adin genérica se a lei tiver competência estadual

leis anteriores a CF - não pode ser objeto de adin (recepção ou revogação)

normas constitucionais originárias - normas inseridas na cf - não pode ser objeto de adin

Normas constitucionais derivadas- podem ser objeto de adin, porque as emendas tem que estar de acordo com a constituição

não pode haver desistência!!!

medida cautelar - retirar a lei provisoriamente - não retroage (efeito ex nunc), salvo se o STF decidir o contrário

julgamento definitivo (procedente) consequências - a lei é declarada inconstitucional - ex-tunc (salvo na modulação)

eficácia erga omnes, efeito vinculante para o poder judiciário para adm pública

improcedente, consequências: a lei estará sendo declarada constitucional, efeito vinculante e erga omnes

recurso cabível: embargos declaratórios

ação rescisória não cabe

II – Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III)

Legitimidade ativa: é privativa do Procurador-Geral da República, perante o STF.

Objeto  da  ação  interventiva:  assegurar  a  observância  dos  chamados princípios constitucionais  sensíveis  (art.  34,  VII),  com  a  declaração  de inconstitucionalidade  de  ato  estadual  e,  caso  essa  medida  não  seja suficiente,  a  intervenção federal no Estado -membro ou no Distrito Federal. São princípios sensíveis:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático

b) direitos da pessoa humana

c) autonomia municipal

d) prestação de contas da Administração Pública, direta e indireta;

e) aplicação  do  mínimo  exigido  da  receita  resultante  de  impostos estaduais,compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino

Eficácias da decisão : uma vez julgada procedente a ação interventiva, após o trânsito em julgado, o STF comunicará a decisão à autoridade interessada e ao Presidente da República, único legitimado a, por decreto, determinar a suspensão do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. Caso a  suspensão não seja  suficiente, deverá  o Presidente da República decretar a intervenção.

III – Ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2.º)

Legitimidade  ativa :  as  mesmas  autoridades  e  entidades  relacionadas  no  artigo 103 da CF.

Objeto  da  ação  por  omissão :  tornar  efetiva  norma  constitucional  que  não se tornou aplicável,  por  falta  de  regulamentação  infraconstitucional ou por  esta ser  incompleta.  Todavia,  não  é  contra  qualquer  omissão  que  o  STF admite a propositura  da  ação  por  omissão,  mas  tão -somente  em  relação  às normas constitucionais  de  eficácia  limitada  de  princípio  institutivo,  ou  seja,  aquelas que a própria Constituição determina a necessidade de legislação ulterior para lhe desenvolver aplicabilidade.

Eficácias da decisão: em relação a órgão administrativo, prazo de 30 dias para a adoção  das  providências  necessárias;  em  relação  ao  Poder  Legislativo,  apenas  ser-lhe dada ciência para a adoção de providências, todavia, sem prazo estipulado.

Ação de inconstitucionalidade por omissão X Mandado de Injunção 

Primeiramente, é importante focar a principal semelhança existente: ambas foram criadas para combater omissões inconstitucionais. Em outras palavras, tanto o mandado de injunção quanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão servem, particularmente, para casos em que o Poder Público deveria legislar, mas ainda não criou a legislação aguardada pelo Texto Constitucional...

Mas, já que são tão parecidas, quais seriam as diferenças? 

1. LEGITIMIDADE ATIVA: ou seja, quem pode usar cada uma das ações. Quem pode usar o mandado de injunção, nos termos do artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal de 1988, será qualquer pessoa física ou jurídica prejudicada pela ausência de norma envolvendo o seu caso particular. Já na ADI por omissão temos um controle concentrado, sendo legitimados ativos apenas os que aparecem no artigo 103 da Constituição;

2. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR: a competência para processar e julgar o mandado de injunção encontra-se espalhada entre diversos órgãos jurisdicionais, sendo exemplo do que se chama de competência difusa. Já no caso da ADI por omissão temos um exemplo de controle concentrado, realizado, especialmente, pelo Supremo Tribunal Federal.

IV – Ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, I, “a”)

Legitimidade  ativa :  são  legitimados  para  impetrar  a  ação  declaratória  as  autoridades do artigo 103 da CF (alteração dada pela EC 45/2004).

Objeto  da  ação  declaratória :  a  CF  delimitou  que  a  ação  declaratória  de  constitucionalidade  possuiu  por  objeto  a  aferição  de  constitucionalidade  de  leis  ou atos normativos federais (estadual não cabe), quando os tribunais do país proferem decisões diversas sobre  a  constitucionalidade  ou  não  da  mesma  norma.  O  que  se  exige,  então, é  controvérsia  judicial que  coloque  em  risco  a presunção  de  constitucionalidade de uma lei.

Eficácias da decisão: no  caso  de  provimento  da  ação,  deverá  o  STF declarar constitucional  a  lei, com eficácia, em regra, erga omnes, efeito vinculante e ex tunc, em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo; no caso de não-provimento da ação, o STF julgará inconstitucional a lei, produzindo os mesmos efeitos anteriormente citados, pois a ação declaratória é uma verdadeira ADI “com sinal trocado” (Atenção: essa ambivalência também ocorre com uma ADI julgada improcedente).

não é possível desistir

cabe medida cautelar - todos os processos judiciais que envolvem a lei serão parados durante 180 dias

consequências: se o pedido for julgado procedente a lei está sendo declarada constitucional

eficácia erga omnes

efeito vinculante

pedido improcedente: lei será declarada inconstitucional

eficácia erga omnes

efeito vinculante

efetio ex tunc, salvo se houver a modulação de efeitos para preservar relações jurídicas anteriores

possível apenas embargos declaratórios

V – Argüição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1.º)

Legitimidade ativa:  os  mesmos  legitimados  da  ADI,  incluindo  o  governador  do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

finalidade/objeto - subsidiariedade (só pode usar ADPF quando não cabe ADIN nem ADC) exemplo: leis municipais, leis anteriores a CF de 88

Não haverá o fenômeno da recepção se a lei anterior era inconstitucional a CF anterior

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Algo incomum... 
1 - CONTROLE CONCRETO NA VIA CONCENTRADA
Parte da doutrina (incluindo Alexandre de Moraes) diz que a Adin Interventiva é controle concentrado porque só o STF o faz, e é controle concreto porque se refere a um caso concreto. A Adin Interventiva não aprecia lei ou ato normativo em tese e sua única finalidade é decretar a intervenção. Repare, ela somente ocorre em casos (concretos) onde haja:
ADI Interventiva FEDERAL:
a) Descumprimento de lei federal
b) Desrespeito aos princípios sensíveis da CF
ADI Interventiva ESTADUAL:
a) Desrespeito aos princípios sensíveis da Constituição estadual
b) Para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial
Por isso a Adin Interventiva pode fazer controle concreto na via concentrada


2 – CONTROLE ABSTRATO NO MODELO DIFUSO

Acompanhe o raciocício:
a) O STF faz controle de constitucionalidade difuso quando exerce sua competência originária, em Recurso ordinário (102, II) e em Recurso extraordinário (102, III). FALAREMOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO OK?

b) Quando o ato normativo Estadual ou Municipal contraria norma da CEst, a competência para julgar ADIN é do TJEst e, em regra, essa decisão é irrecorrível. Até aqui, nenhuma novidade.

c) Mas quando o parâmetro de controle da Adin Estadual (norma da CEst) for de reprodução obrigatória da CF, a competência continua sendo do TJEst mas, em tese, caberá RECURSO EXTRAORDINÁRIO (REX) para o STF contra decisão do TJEst, se esta desrespeitar a CF.
c.1) Cabe o REX porque se está aferindo, em última instância, um parâmetro da CF e não da CEst.
c.2) Em regra, o REX é via própria do controle DIFUSO
c.3 confira ADI 1.268/MG, RE 199.281, Rcl 383, RE 187.142

d) Nesse caso, a decisão proferida no REX interposto contra acórdão de TJEst tem a mesma eficácia da Adin (erga omnes, ex tunc e vinculante) porque se trata de controle ABSTRATO, ainda que a via do REX seja própria do Controle Difuso

e) Isso se chama CONTROLE ABSTRATO NO MODELO DIFUSO
e.1) Abstrato: porque feito via ADIN Estadual (sem caso concreto)
e.2) Difuso: feito por mais de um Tribunal (TJEst e STF)

f) Nesse caso, a decisão não é comunicada ao Senado Federal para que suspenda a Lei (isso só vale para o controle concreto). A Decisão do STF já tem eficácia erga omnes e não precisa da Reserva de Plenário (AgR 2.788/RJ) para julgar esse REX.