Espécies de Inconstitucionalidade
a) Por ação - recai sobre uma ação em desacordo com a constituição.
Existe a inconstitucionalidade por ação formal e a inconstitucionalidade por ação material.
Ocorre a inconstitucionalidade por ação formal (também conhecida como nomodinâmica ou orgânica ) quando for violado um procedimento de elaboração previsto na Constituição, os casos são os seguintes:
I ) Por Violação à iniciativa reservada. (§1º, art.61). Requisito formal subjetivo
Exemplo: O Congresso Nacional faz uma lei que fixa ou modifica os efetivos das Forças Armadas; essa lei é inconstitucional, não pelo conteúdo, mas pela forma, pois o congresso não é competente para tratar sobre o tema que é privativo do Presidente da República (§1º, I, art.61).
Exemplos de iniciativa reservada
Somente o Presidente pode estabelecer aumento de subsídios aos servidores públicos federais;
Se for servidores público estadual, somente o governador pode apresentar projeto de lei para aumento;
Se for servidor público municipal a legitimidade do projeto de lei para estabelecer aumento é do prefeito.
Atualizar a lei orgânica da magistratura: somente o presidente do STF representando o STF.
Modificar as CF, só as pessoas previstas nos inciso I, II, e III, do art.60.
II) Por violação à espécie normativa - requisito formal objetivo
Se a CF determina que lei complementar deve regulamentar determinada matéria, essa matéria deverá ser regulamentada somente por lei complementar, sob pena de institucionalidade por ação formal.
Ex. Impostos sobre grande fortuna, só pode ser regulamentado por meio de Lei Complementar (NÃO! POR LEI ORDINÁRIA); para fazer um novo Estado-membro é preciso plebiscito, mais uma LEI COMPLEMENTAR...
III) Por violação do sistema de aprovação (art.69, da CF): - Requisito formal objetivo
a CF diz que LC é aprovado por maioria absoluta. Assim, se a LC for aprovada por maioria simples, tem-se uma inconstitucionalidade formal. Uma PEC deve ser aprovada por maioria qualificada, se esta for aprovada por maioria simples tem-se uma inconstitucionalidade por ação formal.
Ocorre a inconstitucionalidade por ação material (também conhecida como nomoestática) quando uma lei ou um ato normativo viola um direito previsto na CF. (recai sobre o conteúdo)
Ex. uma lei estabelecendo pena de morte em tempo de paz.
Dica: o que mais cai é a violação do art.5º da CF.
OBS: Uma lei pode ser ao mesmo tempo inconstitucional por ação material e formal
Exemplo: Medida Provisória que estabelece um novo tipo penal e autoriza a busca e apreensão de madrugada é exemplo de inconstitucionalidade por ação formal e material (art. 62, §1º, I, “b” c/c art. 5, XI, ambos da CF)
b) Por omissão - recai sobre aquilo que não foi feito que deveria ser feito (direito de greve dos servidores públicos) inconstitucionalidade por aquilo que não foi feito.
c) Inconstitucionalidade Total e Parcial - Será total a inconstitucionalidade quando abranger toda a lei ou todo o ato normativo. Em síntese: como nada poderá ser "salvo", tudo será nulo. Já a inconstitucionalidade parcial alcança apenas uma parte da lei ou do ato normativo. Então, alguns trechos da lei ou do ato administrativo poderão continuar existindo, posto que não desobedecem a norma constitucional.
d) Inconstitucionalidade Originária e superveniente - Entende-se por Originária, a inconstitucionalidade decorrente de um ato violador da Constituição vigente. Por Superveniente, tem-se a que surge quando uma nova norma constitucional dispõe em contrario, relativamente a uma lei ou ato administrativo anterior. Grande parte da Doutrina afirma que em circunstâncias como esta, não existe uma inconstitucionalidade, mas sim uma revogação, a qual pode se dar de modo total (ab-rogação), parcial (derrogação), ou ainda não ser recepcionada pela Constituição que entrará em vigor.
e) Inconstitucionalidade Chapada/desvairada ou enlouquecida - É a inconstitucionalidade óbvia. A expressão "chapada" começou a ser utilizada pelo Ministro Sepúlveda Pertence quando desejada caracterizar uma inconstitucionalidade mais do que evidente, clara, flagrante, escancarada, não restando qualquer dúvida sobre o vício, seja formal, seja material.
Momentos do Controle de Constitucionalidade
A partir de agora vamos analisar o momento em que o controle de constitucionalidade irá ser exercido, isto é, se será antes da introdução da lei em nosso ordenamento jurídico ou se depois desta já ter sido aprovada e, portanto introduzida em nosso sistema jurídico, gerando, desta forma, os efeitos que lhe são pertinentes.
2.1. CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO
É aquele realizado antes da aprovação da norma, devendo o iniciador verificar já na elaboração do projeto a constitucionalidade daquela. Pode ser exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário. Pretende evitar o ingresso de lei, que já no seu processo de elaboração está viciada, isto é, em desacordo com o Texto da Constituição... se refere a atos prévios.
CONTROLE PREVENTIVO DO PODER LEGISLATIVO
Através das Comissões de Constituição e Justiça (CCJ) o Poder Legislativo irá verificar se o projeto de lei apresentado, que pode vir a ser uma lei, se o mesmo contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade. Na Câmara dos Deputados o controle será exercido por sua respectiva Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, de acordo com o estabelecido na Resolução da Câmara dos Deputados n.º 20 de 2004.
Enquanto no Senado Federal, o controle também será exercido por sua respectiva Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, de acordo com o artigo 101 de seu Regimento Interno. O projeto de lei poder ser rejeitado pelas Casas Legislativas, o que através de parecer será declarada a inconstitucionalidade por algum vício ocorrido.
CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO EXECUTIVO
O Presidente da República em sua qualidade de Chefe do Executivo poderá exercer o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo por meio do Veto. Veto é o ato feito pelo Presidente da República que aprova ou desaprova uma lei, podendo este ser total ou parcial, por considerar o texto do projeto de lei inconstitucional ou por ferir o interesse público. No primeiro caso estaremos diante do veto jurídico, já no segundo estaremos frente ao veto político. O Veto está previsto no art. 66 da Constituição Federal.
CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO PODER JUDICIÁRIO (hipótese excepcional)
Em regra, o Judiciário atua apenas no controle repressivo de constitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, pode realizar também controle preventivo de constitucionalidade.
Em qual situação?
Na hipótese de violação ao devido processo legislativo previsto na Constituição.
Qual é o tipo de ação utilizada?
Mandado de segurança.
Quem pode impetrá-lo?
Apenas parlamentares, na defesa do seu direito público subjetivo de somente participar de um processo legislativo hígido, ou seja, conforme a Constituição.
Exemplo: imaginemos que um deputado federal apresente uma Proposta de Emenda Constitucional tendente a inserir a pena de morte no direito brasileiro para crimes hediondos. Neste caso, a proposta é flagrantemente inconstitucional e nem poderia tramitar (art. 60, § 4º da CF/88). Diante disso, caso tramite, qualquer deputado federal poderá impetrar mandado de segurança, diretamente no STF, pedindo para que o Tribunal mande paralisar a tramitação da referida proposta de emenda, por ser atentatória à Constituição. Com isso, o parlamentar protege o seu direito público subjetivo de somente participar de um processo legislativo que seja conforme a Constituição.
Exemplo2
Um projeto de lei federal inconstitucional e que contraria o processo legislativo.
Então, por exemplo, se um projeto de lei for apresentado por um Deputado, e este projeto estabelece a pena de morte em tempo de paz, e, além disso, esse projeto de lei não passou pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados e já foi votado com votos de lideranças no plenário da Câmara dos Deputados. Ou melhor se um um projeto de lei inconstitucional que já esgotou os trâmites na Câmara dos Deputados, e nesse esgotamento houve uma burla ao processo legislativo: não passou pela Comissão de Constituição e Justiça, não passou por votação do plenário, e já foi encaminhado para o Senado. Nesse caso qualquer Deputado ou qualquer senador pode contratar um advogado e impetrar mandado de segurança perante o STF pedindo o arquivamento desse projeto de lei federal, porque o projeto é inconstitucional e violou processo legislativo.
Então nesse caso, tenho uma violação material porque houve uma violação de um direito, e uma inconstitucionalidade formal porque houve a violação de um procedimento legislativo.
Então o controle preventivo, em regra é realizado pelo Poder Legislativo através das Comissões de Constituição e Justiça; pelo Poder Executivo quando ele realiza o veto por inconstitucionalidade (também chamado de veto jurídico), e pelo Poder Judiciário, desde que ele seja acionado por um Deputado ou Senador.
OBS: PEDRO LENZA:(...) “O Supremo Tribunal Federal... tem entendido que o controle preventivo pode ocorrer pela via jurisdicional quando existe vedação na própria Constituição ao trâmite da espécie normativa. Cuida -se, em outras palavras, de um ‘direito -função’ do parlamentar de participar de um processo legislativo juridicamente hígido. Assim, o § 4.º do art. 60 da Constituição Federal veda a deliberação de emenda tendente a abolir os bens protegidos em seus incisos. Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os parlamentares têm direito a não ver deliberada uma emenda que seja tendente a abolir os bens assegurados por cláusula controle, nesse caso, é pela via de exceção, em defesa de direito de parlamepétrea. No caso, o que é vedado é a deliberação, momento do processo legislativo. A Mesa, portanto, estaria praticando uma ilegalidade se colocasse em pauta tal tema.
Portanto, o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido (devido processo legislativo) pertence somente aos membros do Poder Legislativo. A jurisprudência do STF consolidou -se no sentido de negar a legitimidade ativa ad causam a terceiros, que não ostentem a condição de parlamentar, ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição, sob pena de indevida transformação em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato, inexistente em nosso sistema constitucional (vide RTJ 136/25 -26, Rel. Min. Celso de Mello; RTJ 139/783, Rel. Min. Octavio Gallotti, e, ainda, MS 21.642 -DF, MS 21.747 -DF, MS 23.087 -SP, MS 23.328 -DF).(PÁG.257 à 259)
OBS2: Caso prático:
2.1. CONTROLE
O Controle de Constitucionalidade Repressivo ou Posterior será realizado sobre a lei, e não sobre o projeto de lei. Os órgãos de controle irão verificar se a lei, ou ato normativo, possuem um vício formal produzido durante o processo de sua formação, ou se possuem um vício em seu conteúdo, qual seja um vício material.
Quem faz o controle Repressivo, em regra, é o Poder Judiciário, mas o Poder Legislativo também pode realizar controle Repressivo, como ocorre, por exemplo, quando rejeita Medida Provisória que não preencheu os requisitos da relevância e da urgência (art.62, § 5º, CF). O Congresso (as duas casas legislativas) realiza o controle Repressivo quando susta os atos do presidente que exorbitaram o Poder regulamentar.
Importante: O Senado Federal pode suspender através de uma resolução uma lei que foi julgada inconstitucional pelo STF (No controle difuso). (art.52, inciso X, da CF).
OBS2: Fundamentos do Controle - Princípio da supremacia da Constituição e rigidez constitucional.
PERGUNTAS
1) O que é controle priorístico/preventivo ou a priori de constitucionalidade?
R: é aquele feito pelo Poder Legislativo, sobre um projeto de lei, e quem realiza é a Comissão de Constituição e Justiça. Pelo Executivo através do veto de inconstitucionalidade, mas excepcionalmente também pode ser realizado pelo Poder judiciário, desde que seja acionado.
Cuidado: PEC só pode sofrer controle preventivo pelo Poder Legislativo. PEC não tem sanção, nem veto presidencial.
2) O Poder Judiciário pode realizar o controle preventivo?R: Pode, inclusive com relação a PEC, mas desde que seja acionado por um Deputado ou um Senador Federal.
3) Como o Poder Executivo realiza o controle preventivo de constitucionalidade?
R: através do veto de inconstitucionalidade, ou por ato contrário ao interesse público. Mas não pode sancionar ou vetar PEC. O veto pode ser derrubado por maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.
R: através do veto de inconstitucionalidade, ou por ato contrário ao interesse público. Mas não pode sancionar ou vetar PEC. O veto pode ser derrubado por maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral.
4) O Poder Judiciário pode realizar o controle preventivo de constitucionalidade?
R: Sim, pode o Poder Judiciário realizar o controle preventivo de um projeto de lei, ou de uma PEC, mas desde que seja acionado por um Deputado ou Senador Federal que pode impetrar um mandado de segurança para pedir o arquivamento do projeto inconstitucional.
R: Sim, pode o Poder Judiciário realizar o controle preventivo de um projeto de lei, ou de uma PEC, mas desde que seja acionado por um Deputado ou Senador Federal que pode impetrar um mandado de segurança para pedir o arquivamento do projeto inconstitucional.
5) Uma Lei em vigor é passível de que tipo de controle de constitucionalidade?
R: Uma lei em vigor é passível de controle repressivo é feito em regra pelo Poder Judiciário, de modo difuso ou concentrado. No modo difuso o sujeito ativo será um particular que contratará um advogado para impetrar um mandado de segurança. Se for um órgão Federal a competência será da Justiça Federal; se for um órgão Estadual a competência será da Justiça Estadual. O juiz poderá determinará que órgão (pólo passivo) não dê obediência aquela lei, porque esta é inconstitucional.
Se o Procurador-Geral da República entender que uma lei federal que é inconstitucional, pode propor no STF uma ADI genérica, e o STF julgando essa ação por maioria absoluta irá declarar essa lei inconstitucional. Nesse caso o efeito será erga-omnes (contra todos) e vinculante.
6) A MP sofre controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário?
R: MP nasce para ser convertida em lei ordinária. O presidente da República cria a MP que é encaminhada para Câmara dos Deputados, onde passará por um juízo prévio feita por uma Comissão mista de parlamentares que darão um parecer se essa MP é ou não constitucional. Depois essa MP será votada no próprio plenário da Câmara dos Deputados e depois no plenário do Senado. Se nesse tramitar houver rejeição a MP será arquivada. Quando há rejeição está ocorrendo o controle de constitucionalidade.
R: MP nasce para ser convertida em lei ordinária. O presidente da República cria a MP que é encaminhada para Câmara dos Deputados, onde passará por um juízo prévio feita por uma Comissão mista de parlamentares que darão um parecer se essa MP é ou não constitucional. Depois essa MP será votada no próprio plenário da Câmara dos Deputados e depois no plenário do Senado. Se nesse tramitar houver rejeição a MP será arquivada. Quando há rejeição está ocorrendo o controle de constitucionalidade.
7) Quando o poder legislativo realiza o controle repressivo?
R: quando a Câmara dos Deputados ou o Senado rejeita MP; quando o Congresso susta os atos do Presidente que exorbitem o Poder Regulamentar, e, quando o Senado, com base no art.52, inciso X, da CF, através de uma Resolução suspende a execução de uma lei que foi julgada inconstitucional pelo STF em controle difuso.
OBS: Como já tratado de forma implícita, os órgãos de controle de constitucionalidade são classificados como controle jurisdicional e político.
OBS2: Fundamentos do Controle - Princípio da supremacia da Constituição e rigidez constitucional.
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