Constitucional XIII

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Direitos Fundamentais na CF/88. Questões sobre o artigo 5° da CF/88: 

a)Quais são os seus destinatários? 

b)Como é a sua aplicabilidade? 

C)O rol de direitos é taxativo? 

d)Os direitos ali previstos são preceitos fundamentais? 

a) Há dois grupos de destinatários expressos no artigo 5º: brasileiros e estrangeiros residentes no país. 

I) Quanto aos brasileiros: Todos os brasileiros têm um tratamento igual perante a lei? ou há um tratamento diferente para determinados grupos? Existe um tratamento diferenciado para alguns indivíduos com a finalidade de concretizar a igualdade no plano material. A constituição em algumas passagens desiguala direitos fundamentais (desigualdade formal constitucional). Diferenças constitucionais entre brasileiros natos e naturalizados: 

Art. 5°, LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; 

  

Art. 12. (...) § 3°. São privativos de brasileiros natos os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)  

 Art. 103-B. (...) § 1º. O Conselho [Nacional de Justiça] será presidido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal e, nas suas ausências e impedimentos, pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal. (Redação da EC 61/2009) 

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos: 

I - mediante eleição, pelo voto secreto: a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal; (...) Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal (...).  

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...) VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.  

Art. 222, caput e §§ 1º e 2º: As empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens só podem ser de propriedade de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou por pessoa jurídicas constituída sob as leis brasileiras e com sede no país (Art. 222, caput, redação da EC 36/2002).  

Art. 222, caput e §§ 1º e 2º: Quando se tratar de pessoa jurídica voltada a atividades jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação (Art. 222, § 1º, redação da EC 36/2002). 

Art. 222, caput e §§ 1º e 2º: Em qualquer meio de comunicação social a responsabilidade editorial e as atividades relativas à seleção e à direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos (Art. 222, § 2º, redação da EC 36/2002).  

Diferenças constitucionais entre brasileiros no gozo dos direitos políticos ou privados deles: 

Art. 5°, LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; 

Só quem pode propor ação popular é o cidadão, nacional no gozo dos direitos políticos. Quem não se encontra nessa situação, não poderá propor ação popular. Isso ocorre quando os direitos políticos estão suspensos. 

Diferenças constitucionais entre brasileiros e brasileiras (gênero): Desigualação formal para buscar uma igualdade material 

Art. 5°. (...) I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...) L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;  (direito fundamental específico) 

Art. 40, § 1°, III, “a” e “b” (aposentadoria voluntária dos servidores públicos);  Art. 201, § 7°, I e II (aposentadoria dos segurados filiados ao RGPS). Em ambos os casos encontra-se regras diferentes para brasileiros e brasileiras 

Diferenças constitucionais entre brasileiros ricos e pobres: (hipossuficiência) 

Art. 5°, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; 

Art. 5°, LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito

Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos. Dessa maneira o princípio da igualdade admite a discriminação desde que seja empregado com a finalidade de promover a efetiva igualdade de oportunidades e de tratamento em face da diferenças biológicas, sociais e culturais. Para que não haja violação ao princípio da igualdade, o tratamento legislativo diferenciado para certos grupos de pessoas ou situações específicas deve estar de acordo com os interesses protegidos pela Constituição Federal em sua ótica material, visando á concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e dos objetivos traçados no artigo 3º. Com isso a lei maior trouxe o fundamento de validade das legislações infraconstitucionais que criam direitos diferenciados para segmentos da sociedade considerados vulneráveis. 

http://www.4mail.com.br/Artigo/Display/017974075516731

Direito fundamental dirigido especificamente a estrangeiros: 

Art. 5°, LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0394.htm 

A extradição está prevista na Constituição Federal, artigo 5º, inciso LI. É cabível somente ao brasileiro naturalizado, nunca ao brasileiro nato, possível em duas situações: se praticar crime comum antes da naturalização ou em caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, no caso de comprovado envolvimento, não importando o momento da prática do crime. Vale lembrar que o estrangeiro não poderá ser extraditado em caso de crime político ou de opinião (art. 5º, inc. LII, CF).

A expulsão está prevista no artigo 65 da lei nº 6.815/80, possível para o estrangeiro que de qualquer forma atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais. O parágrafo único do mesmo artigo entende possível a expulsão do estrangeiro que praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou a permanência no Brasil, dentre outros.

A deportação é meio de devolução do estrangeiro ao exterior, em caso de entrada ou estada irregular no estrangeiro, caso este não se retire voluntariamente do território nacional no prazo fixado, para o país de origem ou outro que consinta seu recebimento. Esta não se procederá caso haja periculosidade para o estrangeiro.

Quanto ao banimento, este não é admitido pelo ordenamento jurídico, artigo 5º, incisoXLVIII, d, da Constituição Federal, uma vez que consiste no envio compulsório do brasileiro ao estrangeiro.

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1973214/qual-a-diferenca-entre-extradicao-expulsao-deportacao-e-banimento-joice-de-souza-bezerra

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

E os turistas? A doutrina dominante assim como a Jurisprudência, entende que a interpretação do artigo 5º não deve ser literal, mas elástica, de forma que o estrangeiros residentes no exterior também tenham direitos fundamentais quando estiverem no Brasil. 

STF. “(...) Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º, LIX da Constituição atual.” (STF, RE 215267/SP, j. em 24/04/2001) 

STF. “(...) ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS – (...) O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do ‘habeas corpus’ (...). A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. (...)” (STF, HC 94404, Rel.  Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 18/11/2008). 

Direitos que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas de direito privado (perspectiva formal). Na perspectiva material não faria sentido já que os direitos fundamentais são voltadas para preservar a dignidade da pessoa humana. Mas há no Brasil uma série de direitos fundamentais voltadas para as pessoas jurídicas: isonomia, legalidade, direito de resposta, propriedade, sigilo de correspondência, direito adquirido, coisa julgada e etc... 

Art. 5°, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o 

desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 

Direitos que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas de direito público: (os direitos fundamentais são dirigidas contra o Estado, o Estado é o devedor dos direitos fundamentais. Em uma perspectiva formal é possível que ele tenha alguns direitos fundamentais, os procedimentais)

Art. 5°. (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; 

Art. 5°. (...) XXII - é garantido o direito de propriedade; 

Art. 5°. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Art. 5°. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 

Art. 5°. (...) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; 

Art. 5°. (...) LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente

Art. 5°. (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 

Art. 5°. (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; 

Art. 5°. (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Vide: STF, RMS 22021, j. em 18/04/1995.

“(...) A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTER PROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO. - A imposição de restrições de ordem jurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes),     supõe,      para     legitimar-se  constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do ‘due process of law’, assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. (...)” (AC 2032 QO, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. em 15/05/2008).  Vide ainda: AC 3389 MC, decisão monocrática do Rel. Min. Celso de Mello, j. em 21/06/2013

(...) DIREITOS FUNDAMENTAIS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. RECONHECIMENTO LIMITADO. (...) 2. A inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. (...) Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado e não ao particular.  Porém, ao que se pôde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público. Na verdade, há julgados que sugerem exatamente o contrário, como os que deram origem à Súmula n. 654, assim redigida: ‘A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado’. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais - ou faculdades análogas a eles - a pessoas jurídicas de direito público  não  pode  jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em se ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais, incongruência essa já identificada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (...). No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de o município pleitear indenização por dano moral contra o particular constitui a completa subversão da essência dos direitos fundamentais, não se mostrando presente  nenhum  elemento  justificador   do pleito, como aqueles apontados pela doutrina e relacionados à defesa de suas prerrogativas, competência ou alusivos a garantias constitucionais do processo. (...).” (RESP 1258389 - 2011.0133579-9, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 17/12/2013, DJE de 15/04/2014)

b) Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais: Máxima aplicabilidade possível. Assim ela não necessita da intermediação do legislador comum. Elas têm quer ser aplicadas imediatamente, pelo menos em regra. Todas as normas dos direitos fundamentais são normas de eficácia plena e contida?
Art. 5º. (...) § 1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 
Art. 5º. (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 
Art. 5º. (...) LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. (normas de eficácia contida)

Art. 5º. (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 
Art. 5º. (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Art. 5º. (...) XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;  
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas. 

Art. 5º. (...) XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; 
Art. 5º. (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; 
Art. 5º. (...) XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (o que é o racismo, precisa da lei! para definir esse crime para a plena aplicabilidade da norma constitucional) Assim nem todos os direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata. 

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, os poderes públicos devem extrair a maior eficácia possível das normas de direitos fundamentais, as quais só podem ser entendidas como programáticas fundamentadamente e em hipóteses extremas, dando-se prevalência à sua máxima efetividade

Mandado de Injunção: falta da norma regulamentadora

Mandado de injunção

Descrição do Verbete:

(MI) Processo que pede a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os Poderes competentes não o fizeram. O pedido é feito para garantir o direito de alguém prejudicado pela omissão. 

Competência

O processo e julgamento do Mandado de injunção compete ao STF quando a omissão na elaboração da norma regulamentadora for do:

• Presidente da República
• Congresso Nacional
• Câmara dos Deputados
• Senado Federal
• Mesa de uma dessas Casas legislativas
• Tribunal de Contas da União
• Um dos Tribunais superiores
• Supremo Tribunal Federal

Conseqüências jurídicas

O Supremo comunica ao responsável pela elaboração da lei que ele está “em mora legislativa”, ou seja, deixou de cumprir sua obrigação.   

Fundamentos legais

Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXI e art. 102, inciso I, q. 

http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=M&id=188

Art. 5º. (...) XXXII: O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.  

Questão: O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) pode ser simplesmente revogado? 

Não, a partir do momento que é feito uma lei que possibilita a aplicabilidade máxima da norma constitucional, ela não pode ser revogada, pois isso aplicará retroceder a aplicabilidade da norma constitucional. Se fosse admitida, retornaria o vazio jurídico, havendo um retrocesso da aplicabilidade dos direitos fundamentais. (Eficácia impeditiva do retrocesso social). É possível substituir, mas revogar para um vazio jurídico, não é possível. Quando o legislador ordinário deixa de legislar, temos uma inconstitucionalidade por omissão total (proteção insuficiente [princípio da proporcionalidade]).

O direito a saúde e educação são direitos que envolvem um gasto público bem elevado e que necessitam de políticas públicas complexas para sua implementação. Por isso que os direitos fundamentais vinculados a essas prestações positivas são aplicáveis na medida do possível e do razoável (Reserva do possível ou teoria da escolha trágica) pois o recurso financeiro nem sempre é suficiente para sua máxima aplicabilidade. O direito a uma prestação positiva depende da reserva do possível, só sendo possível ao cidadão exigir do Estado aquilo que for dentro dos limites financeiros. A reserva do possível não pode ser uma desculpa para que o Estado deixe de realizar os direitos prestacionais, ou retroceda na prestação dos direitos fundamentais sociais. É necessário que o Estado ao menos assegure o mínimo existencial (mínimo necessário para existência digna das pessoas necessária para atender as necessidades vitais básicas para o trabalhador e a sua família[moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte]). A partir de uma interpretação sistemática teleológica da constituição, é possível observar a existência desse princípio. Um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana, os objetivos são: construir uma sociedade justa, livre e solidária, erradicar a pobreza... (artigo 3º). Retrocesso dos direitos fundamentais.  Os direitos fundamentais são resultados de um processo evolutivo de lutas e conquistas e que uma vez reconhecidas não podem ser simplesmente abolidas ou suprimidas. 

“Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. (...) Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...)” (ADPF 45 MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática de 29/04/2004).

c) o Artigo 5º é um rol taxativo? Não, ela é um rol exemplificativo.

Art. 5º. (...) § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte

Dentre os direitos implícitos pode usar o direito a busca da felicidade : 

“Tenho por fundamental, ainda, (...) o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. (...)” (RE 477554/MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 01/07/2011).  - Vide ainda: ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; STA 223-AgR/PE, Rel. p/ o acórdão Min. Celso de Mello.

Não é o direito a felicidade, pois é inviável. É o direito a busca da felicidade no sentido que as pessoas devem ter os instrumentos mínimos para se lançar na busca da felicidade pessoal, não pode privar as pessoas de buscar a sua felicidade. Além de direitos fundamentais implícitos, existem também direitos fundamentais previstos em tratados internacionais decorrentes de compromissos assumidos pelo Brasil perante a comunidade internacional.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) 

- Tipos de tratados no Brasil:

- Tratados Internacionais comuns (com status de lei ordinária);

- Tratados Internacionais de Direitos Humanos: Anteriores à EC/45; e Posteriores à EC 45, na forma do § 3º do art. 5º da CF/88.

Este §3º do artigo 5º é inconstitucional? Um corrente doutrinária diz que este §3º é inconstitucional, porque o tratado internacional de direitos humanos já teria força de emenda antes mesmo que à emenda 45. O fato de ser um tratado de direitos humanos já lhe daria a natureza de norma constitucional no ponto de vista material como uma consequência lógica do § 2º do artigo 5º

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim à emenda 45 quando trouxe o §3 dificultou a internalização no direito positivo interno, por causa da exigência causando um retrocesso violando a cláusula pétrea de proteção dos direitos e garantias fundamentais.

A segunda corrente defende que o § 2º nunca permitiu que tratados de direitos humanos ingressem no nosso ordenamento como força de emenda, tendo status de lei ordinário (jurisprudência clássica).

A jurisprudência clássica do STF entendia que todos os tratados (de direitos humanos ou não) têm força de lei ordinária (não poderiam sequer contrariar lei complementar): RE 80.004/SE (01/06/1977); HC 72.131/RJ (22/11/1995); HC 73044/SP (19/03/1996); RE 253071/GO (29/05/2001); RE 205962 AgR/SP (30/05/2003); ADI MC 1480; etc

Os tratados interiores, qual é a sua natureza jurídica? Há 4 correntes

a) Hierarquia superior a constituição, norma supraconstitucional (alguns ministros defendem)

b) Hierarquia constitucional

c) Supralegal (superiores as leis ordinárias e complementares, mas inferior a constituição, corrente dominante)

d) Lei ordinária (jurisprudência clássica)

- Em voto no HC 87585 (j. em 03/12/2008) o Min. Celso de Mello, revendo sua posição, passou a defender a tese da natureza constitucional:  - “As razões invocadas neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre as convenções internacionais sobre direitos humanos (revestidas de ‘supralegalidade’, como sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes u impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (...) É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente      já   enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC n.45/2004, pois, quanto a elas, incide o parágrafo 2° do art. 5° da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade”.

- A posição do Min. Celso de Mello, fica clara ainda na seguinte decisão:

-“Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. Celso de Mello, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos.” (HC 96772, 2ª T, 09/06/2009).

Colisão entre a Constituição de 1988 e Pacto de San José da Costa Rica

A constituição de 1988 expressa no seu artigo 5º 

 Art. 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.  

Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica): 

- Art. 7º. (...) § 7º: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. (Pacto de 1969, promulgada no Brasil em 1992)

Não admite a prisão do depositário infiel. (proteção maior da liberdade das pessoas)

O STF editou a Súmula Vinculante 25:  

- “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” Apesar da CF permitir a prisão do depositário infiel, por força da convenção americana dos direitos humanos, o STF admitiu ser ilícita a prisão do Depositário infiel. 

STF: 

- “PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). (...). É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” (RE 466343, Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, j. em 03/12/2008)  

- OBS1: No STF há quem entenda que a Convenção não é norma constitucional, mas revogou as normas ordinárias: 

- “(…) o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito  exigido  pelo § 3º do art. 5º -, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida.(…)” (HC 94013, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. em 10/02/2009) 

OBS2: No STF também há posição acerca da aplicação da norma mais benéfica de direitos humanos: “HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente   no    âmbito    dos    tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a  mais  ampla  proteção  jurídica.   (...) Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.” (HC 96772, Rel.  Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. em 09/06/2009). 

Em fevereiro de 2015, o CNJ, em parceria com o Ministério da Justiça e o TJSP, lançou o projeto Audiência de Custódia, que consiste na garantia da rápida apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante. A ideia é que o acusado seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. 

Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.

O projeto prevê também a estruturação de centrais de alternativas penais, centrais de monitoramento eletrônico, centrais de serviços e assistência social e câmaras de mediação penal, que serão responsáveis por representar ao juiz opções ao encarceramento provisório.

A implementação das audiências de custódia está prevista em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose. 

CF prevê:

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; (temos novamente um conflito entre o pacto e a cf) Comunicada vs conduzida 

5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, á presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condiciona a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. (tese da norma mais benéfica ou supralegalidade). 

Controle de convencionalidade: Segundo o qual as leis comuns devem obediência também as convenções internacionais de direitos humanos pelo qual o Brasil seja parte.  Possui dois efeitos (revogariam normas infraconstitucionais contrarias já existente [força paralisante] foi o que aconteceu no caso do depositário infiel em que as leis comuns foram revogadas. E também possui o efeito impeditivo, ela impede que normas infraconstitucionais comuns, contrário ao tratado, ingresse no ordenamento.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7652

Questões importantes:  

1) Caso o tratado internacional de direitos humanos não atinja a aprovação de 3/5 em 2 turnos de votação em cada uma das casas, mas apenas a maioria, pode entrar no ordenamento na forma anterior, sem natureza equivalente às emendas?

R: No caso seria uma norma supralegal, preferencialmente deveriam ser uma emenda constitucional. (Teoria do duplo Estatuto)

Art. 5º. (...) § 4°. O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Alguns alegam que a emenda 45 que submeteu o brasil à jurisdição de um Tribunal penal internacional, ofendeu a soberania do Brasil. Entretanto a maioria não entende assim. O Brasil está inserindo no direito internacional dos direitos humanos. A soberania não é absoluta. O texto originário da cf já tinha uma disposição que autorizava a submissão do Brasil ao tribunal penal internacional: 

CF/88, ADCT: 

- Art. 7°. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos 

Entrega X Extradição  

Como é sabido, a extradição é o ato pelo qual um Estado entrega a outro o indivíduo que tenha violado as leis desse outro ente estatal, para que nele responda pelo ilícito que cometeu. Assim, a extradição é, evidentemente, ato de cooperação internacional no campo penal, que visa evitar que um indivíduo em conflito com a lei escape de responder pelos atos cometidos ao se refugiar em outro Estado.

No entanto, dispõe o inciso LI do art. 5º da Constituição da República que “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.

Por outro lado, ao ratificar o Estatuto de Roma, em 2002, por meio do Decreto 4.388, de 25 de setembro daquele ano, o Brasil tornou-se parte do Tribunal Penal Internacional - TPI, organismo internacional criado com o objetivo de processar e julgar indivíduos que tenham cometido atos aos quais a comunidade internacional vem atribuindo notável repúdio e cujo combate é tema prioritário da agenda internacional. Tais atos referem-se, basicamente, aos crimes de genocídio, de guerra e de agressão e crimes contra a humanidade.

Com isso, a proibição da extradição do nacional levanta a polêmica acerca da possibilidade de que um brasileiro responda por atos ilícitos de competência do Tribunal Penal Internacional.

Ora, o Estatuto de Roma, diploma que, dentre diversos outros assuntos, rege o funcionamento do TPI, criou, em seu art. 89, o instituto da “entrega”, também conhecido como surreder ou remise, pelo qual o Estado coloca à disposição do TPI as pessoas que deverão ser julgadas e/ou que foram condenadas por esse órgão.

No entanto, ainda prevalece certa discussão no tocante à possibilidade de que um brasileiro possa, efetivamente, responder por seus atos perante o TPI, ou seja, discute-se sobre a possibilidade de entrega de um brasileiro para responder por quaisquer dos crimes acima descritos ao TPI, numa equivocada interpretação do significado do instituto da extradição.

Pois bem! Tecnicamente, a entrega não configura uma extradição, visto que esta é um ato entre Estados, ao passo que o TPI é um organismo internacional, não se justificando, portanto, a polêmica instaurada. Aliás, o próprio Estatuto de Roma, no art. 102, define expressamente a entrega como “a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal, nos termos do presente Estatuto” e a extradição como “a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno”.

Ademais, não se deve perder de vista que o Brasil é parte do Estatuto de Roma e, portanto, do TPI, tendo se comprometido com suas normas e seus propósitos, nos termos do art. 86 desse Estatuto, que determina: “Os Estados Partes deverão, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes da competência deste”.

Acrescente-se a isso o fato de que nada impede que o brasileiro condenado pelo TPI cumpra pena no Brasil, como prevê o próprio Estatuto de Roma (art. 103, I, a).

Com isso, impedir a entrega de um brasileiro ao TPI poderia dificultar o trabalho desse órgão, que está voltado, é preciso salientar, a contribuir para garantir a primazia dos direitos humanos no cenário internacional e, portanto, é plenamente conforme com o princípio consagrado no art. 4º, II, da Constituição Federal, que consagra a autodeterminação dos povos como um dos princípios reitores das relações internacionais da República Federativa do Brasil. 

http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/29494/entrega-x-extradicao

d) Os direitos ali previstos são preceitos fundamentais?  

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Descrição do Verbete: É um tipo de ação, ajuizada exclusivamente no STF, que tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Neste caso, diz-se que a ADPF é uma ação autônoma. Entretanto, esse tipo de ação também pode ter natureza equivalente às ADIs, podendo questionar a constitucionalidade de uma norma perante a Constituição Federal, mas tal norma deve ser municipal ou anterior à Constituição vigente (no caso, anterior à de 1988). A ADPF é disciplinada pela Lei Federal 9.882/99. Os legitimados para ajuizá-la são os mesmos da ADI. Não é cabível ADPF quando existir outro tipo de ação que possa ser proposto. 

http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=481

Os direitos fundamentais são considerados preceitos fundamentais.

OBS: O conteúdo elaborado não tem finalidade lucrativa, e muito menos é autoria minha. Apenas viso repassar diversos artigos sobre o tema e expandir o conhecimento. Visitem os blogs que eu citei, leiam a doutrina do Marcelo Novelino que me ajudou na pesquisa. O curso de carreiras jurídicas do Renato Saraiva também é ótimo para estudo.