Direitos Fundamentais
Perspectivas
a) perspectiva subjetiva (ou dimensão): Os direitos fundamentais correspondem aos modelos clássicos exigíveis diretamente contra o Estado uma prestação ou abstenção.
b) perspectiva objetiva: Os direitos fundamentais consagram os valores mais importantes em uma comunidade política, não sendo de interesse meramente individual, mas sim de toda a comunidade, dirigindo ao poder público e aos demais particulares. Ela serve como vetor interpretativo para todo o sistema normativo.
Planos de eficácia
eficácia vertical (em face do Estado)
eficácia horizontal (em face do particular)
eficácia diagonal (em face de um particular que está em um patamar superior em relação a outro particular que está numa situação econômica social inferior)
Eficácia dos Direitos Fundamentais. - CF/88, Capítulo I do Título II: - “
Dos direitos e deveres individuais e coletivos”.
Artigo 29 da Declaração Universal dos Direitos do Homem:
“Toda pessoa tem deveres para com a comunidade”.
Deveres fundamentais na CF/88:
“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (Redação da EC 65/2010)
Aplicabilidade dos direitos fundamentais
Em relação à aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas há 3 posições:
1) Direitos fundamentais não se aplicam às relações privadas, sendo exigíveis apenas do Estado;(ponto de vista clássico)
2) Direitos fundamentais aplicam-se às relações privadas indiretamente, através do legislador e da lei comum;
3) Direitos fundamentais aplicam-se às relações privadas diretamente. (Posição adotada no Brasil/ eficácia horizontal plena)
Daniel Sarmento: “(...) é possível concluir que, mesmo sem entrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição na resolução de litígios privados.” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p. 297).
STF: “O Supremo Tribunal Federal já possui histórico identificável de uma jurisdição constitucional voltada para a aplicação desses direitos às relações privadas.” (STF, Min. Gilmar Mendes, RE 201.819/RJ)
STF: RE nº 160.222-RJ (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995) – discussão sobre o cometimento de crime de constrangimento ilegal por parte do gerente que exige das empregadas de determinada indústria de lingeries o cumprimento de cláusula constante nos contratos individuais de trabalho, segundo a qual, elas deveriam se submeter a revistas íntimas, sob ameaça de dispensa.
É admissível que o trabalhador busque defender seu patrimônio, desde que o faça de moldes a não violar a dignidade do trabalhador, pois assim agindo, dará azo à reparação por danos morais.
É admissível que o trabalhador busque defender seu patrimônio, desde que o faça de moldes a não violar a dignidade do trabalhador, pois assim agindo, dará azo à reparação por danos morais.
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Além de monitoramento de revistas íntimas, por câmeras, muitos empregadores ainda obrigam seus empregados a ter suas bolsas, mochilas, sacolas, carteiras, armários e outros objetos revistados. Regra geral, a revista abusiva tende a violar a individualidade, privacidade e liberdade dos trabalhadores, submetendo-os a tratamento constrangedor. Mas é bom ressaltar que a simples revista de bolsas dos empregados feita discretamente, sem discriminação ou constrangimentos, não enseja a indenização por dano moral, pois essa situação configura mero exercício do poder diretivo do patrão. Não havendo violação da dignidade, intimidade ou honra do revistado, é aceitável a revista.
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI187330,101048-Centauro+indenizara+por+revista+intima+em+funcionarios
STF: RE n° 158.215-RS (Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ de 07/06/1996) – expulsão de membro de cooperativa sem o atendimento da garantia do contraditório e da ampla defesa
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI187330,101048-Centauro+indenizara+por+revista+intima+em+funcionarios
no âmago do devido processo legal.
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
STF: RE nº 201.819/RJ (rel. p. o acórdão Min. Gilmar Mendes) - o STF afirmou a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5°, LIV e LV, da CF) em processo de exclusão de um sócio de uma entidade privada. Vale conferir o seguinte trecho da ementa: EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.” (RE nº 201.819/RJ).
STF: RE nº 161.243-DF (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997) - a invocação do princípio da autonomia não é argumento legítimo para discriminar nacionais de estrangeiros no que concerne à percepção de benefícios constantes no estatuto pessoal de determinada empresa.
Teoria dos quatro status
Desenvolvida em fins do séc. XIX por Georg Jellinek (Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos) aponta quatro status (situações jurídicas) do indivíduo perante o Estado: -
1) Status passivo (status subjectionis); - O indivíduo está subordinado ao Estado (deveres em face do Estado) para sujeições de determinadas prestações (Serviço militar obrigatório, obediência as normas, as decisões judiciais)
2) Status ativo (status actvus): O indivíduo pode participar nas decisões políticas do Estado (Voto)
3) Status negativo (status libertatis): Direitos de defesa do indivíduo em face do Estado, posição negativa desse.
4) Status positivo: Direito a prestação positiva do Estado (Educação, saúde)
Espécies de Direitos Fundamentais
I) Direitos de defesa (mesmo conceito que o status negativo)
II) Direitos a prestações (status positivo)
III) Direito de participação (satus ativo)
Funções dos direitos fundamentais
A doutrina costuma identificar quatro funções exercidas pelos Direitos Fundamentais:
1) Função de Defesa (ou de liberdade); Já conceituado
2) Função de Prestação; Já conceituado
3) Função de Proteção Perante Terceiros; O Estado atua para garantir a não violação por parte de terceiros, dessa maneira o mesmo tem o dever de oferecer uma proteção eficiente. Princípio da proporcionalidade já estudado. Exemplo: O Estado deve oferecer segurança pública, serviço de investigação criminal eficiente e etc... Vedação a proteção deficiente
Mandados de criminalização: Ordem expressa do constituinte que determina que certos direitos fundamentais devem ser protegidos por uma legislação incriminadora de atos que o violam. São ordens ao legislador ordinário que trate como crime determinados direitos:
Exemplos de mandados de criminalização na CF/88:
Art. 5º, XLII – “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”;
Art. 5º, XLIII – “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”;
Art. 5º, XLIV – “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.
4) Função de não discriminação: Visa a concretização da igualdade material, protegendo as minorias em face de possíveis atos discriminatórios que elas vierem a sofrer. Nessas situações o STF tem um papel contra majoritário.
A função contramajoritária do STF é ligada “ao relevantíssimo papel que compete a esta Suprema Corte exercer no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica”, (...) como, por exemplo, “grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão”, a exemplo do que ocorre no caso das situações que envolvem uniões homoafetivas (RE 477554/MG, Rel. Min. Celso de Mello, 01/07/2011)
Classificação dos direitos fundamentais
a) Direitos fundamentais meramente formais (escritos no texto da constituição como fundamentais); Exemplo: Nome da empresa, previsão no artigo 5º
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
b) Direitos fundamentais materiais (cujo núcleo essencial está vinculado à dignidade da pessoa humana).
Classificação de Ruy Barbosa:
a) Direitos (disposições meramente declaratórias); Liberdade de ir vir
b) Garantias (disposições assecuratórias): Habeas corpus que é o instrumento para garantir o direito.
Crítica: O direito quando escrito já é em certa medida uma garantia.
Classificação formal da CF/88: -
a) Direitos individuais - art. 5º; -
b) Direitos coletivos - art. 5º; -
c) Direitos sociais - arts. 6º, 193 e ss.; -
d) Direitos à nacionalidade - art. 12; e -
e) Direitos políticos - arts. 14 a 17
Gerações de Direitos Fundamentais:
1ª Geração de Direitos Fundamentais; Individuais
2ª Geração de Direitos Fundamentais; - Sociais
3ª Geração de Direitos Fundamentais: Difusos
A ideia de “gerações” de direitos fundamentais foi desenvolvida por quem? - Karel Vasak: - Em texto publicado em 1977; e em uma palestra proferida em 1979, no Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo: “Pelos Direitos Humanos da Terceira Geração: os Direitos de Solidariedade”.
4º Geração: Paulo Bonavides: - “A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. São Direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta para o futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”.
Para outros autores a 4ª geração (dimensão) dos direitos fundamentais é integrada por: - Direitos das minorias, direitos vinculados à Biotecnologia; - Direitos intergeracionais (artigo 225 da CF):
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Os animais como sujeitos de direitos? -
Art. 225, § 1º, VII, da CF/88: - “Art. 225. (...) § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito [ao meio ambiente ecologicamente equilibrado], incumbe ao Poder Público: (…) VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
- A natureza como sujeito de direitos? - Constituição do Equador (2008) - “Art. 71. La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.” (Um passo) 4º Geração
5º Geração; Paulo Bonavides cita o direito a paz mundial
Limites dos direitos fundamentais
Há diferença entre: Delimitação do âmbito de proteção de um direito fundamental; e - Limitação (restrição) de um direito fundamental. A delimitação do âmbito de proteção de um direito fundamental visa estabelecer até que ponto determinado direito é fundamental. Exemplo, o direito de alimentação está previsto na constituição, mas ela não delimita o âmbito de proteção e projeção desse direito. Será que eu tenho direito de exigir do Estado que o mesmo financiei um jantar em um restaurante caro e luxuoso? Não, pois aquilo que não faz parte do núcleo essencial, está fora do âmbito de proteção do direito fundamental. O O âmbito de proteção de um direito fundamental pode ser delimitado:
1) Pela própria constituição: O direito a educação está previsto no artigo 6º (no artigo 6º apenas apresenta a existência do direito a educação, não há a delimitação no seu âmbito de proteção [ o que significa o direito a educação?] entretanto mais adiante, a própria constituição apresenta contornos mais precisos ao conteúdo e a amplitude do direito a educação [artigos 205 a 2014 da CF] assim há na constituição o direito fundamental e a delimitação prevista.)
2) Pelo Legislador ordinário, por delegação do constituinte (atividade de conformação ou regulação): nem todos os direitos, tem sua amplitude e o seu conteúdo já firmados pela constituição, exemplo: direito a alimentação, pois a constituição não expressa em que consiste o direito a alimentação, embora diga que ele exista. Se a constituição não o faz, quem fará o legislador (atividade de conformação ou regulação) ele fará a delimitação do âmbito de proteção do direito fundamental quando a constituição não o fizer.
Teoria acerca das restrições ou limites dos direitos fundamentais:
Teoria interna: os limites aos direitos fundamentais são “imanentes” aos mesmos, ou seja, os direitos fundamentais já nascem com essas limitações, são limites internos, “desde sempre” ou “desde dentro”
Teoria externa: os limites aos direitos fundamentais são externos a eles.
Possibilidades de limitação (restrição): -
1) Pela própria Constituição: a) Por outros direitos fundamentais; Restrições impostas por outros direitos fundamentais:
De um lado
Art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”
Art. 220: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
De outro lado:
Art. 5º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; -
Art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Aqui temos a clássica colisão entre direitos fundamentais, liberdade de expressão versus direito a honra, privacidade e intimidade. Em cada caso concreto será verificado qual irá prevalecer e qual irá sofrer a restrição. O juiz deve usar o princípio da proporcionalidade, razoabilidade e concordância prática (cedência recíproca ou harmonização) para possibilitar os direitos fundamentais um ponto de convivência entre eles.
b) Por situações excepcionais (estado de defesa artigos 136, 140 e 141 , estado de sítio 137/141)
Estado de defesa e Estado de sítio são legalidades extraordinárias temporárias, limitações circunstanciais às emendas constitucionais ou às mudanças constitucionais. Eles são criados por decretos do Presidente da República, e ambos os decretos autorizam restrições aos direitos fundamentais. O Estado de defesa pode tão somente restringir direitos fundamentais previstos no §1º do artigo 136 da CF.
a) Reunião, ainda que exercida no seio das associações
b) sigilo de correspondência
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica
Assim, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Quando se fala em calamidades de grandes proporções da natureza está se referindo aos fenômenos anormais de natureza, como por exemplo, maremoto, tsunami, secas prolongadas entre outros. Entretanto é necessário que além desse fato anormal também haja a ameaça a ordem pública e a paz social. Para decretação do estado de defesa o Presidente deve ouvir o conselho da República e o conselho de Defesa Nacional, mas não precisa obedecê-los. Depois de ouvi-los o Presidente decreta o Estado de defesa. o decreto do Estado de defesa poderá viger por 30 dias prorrogáveis por igual período, ou sejam por no máximo 60 dias. Se tiver de recesso o congresso precisa voltar a trabalhar enquanto o decreto estiver vigorando. Rejeitado o decreto cessa imediatamente o Estado de Defesa. No Estado de Sítio o Presidente da República pode, ouvidos o conselho da república e conselho de defesa nacional, solicitar ao congresso nacional autorização para decretar o estado de sítio. O Estado de sítio será decretado de acordo com artigo 137 nos seguintes casos
I) Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa
II) Declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira
No caso de estado de sítio temos duas situações diferentes: no caso de estado de sitio por ineficácia do Estado de defesa, o prazo serpa de no máximo 30 dias. Porém em caso de guerra declarada, não há prazo, este irá viger até a celebração da paz. Os limites no Estado de sítio em guerra são mais severos, de acordo com o artigo 139 da CF, são as seguintes limitações:
c) Pela própria norma definidora do direito fundamental - Restrição imediata (direta)
A constituição prevê a restrição de forma expressa e direta:
Art. 5º, XVI: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
Art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; -
Art. 5º, XV: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz (…)”;
2) Pelo legislador ordinário, restrição mediata (autorizado pela Constituição, na forma de reserva legal restritiva)
A constituição autoriza que a legislação ordinária restrinja o alcance de um direito fundamental, estabelecendo uma reserva de lei restritiva (normas de eficácia contida). Ela pode ser:
a) legal simples:
Art. 5º, VII: “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”;
Art. 5º, XXVII: “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar
(Não faz muita exigência quanto ao conteúdo)
b) Reserva (ou restrição) legal qualificada. Estabelece os objetivos, meios e condições que devem ser perseguidos pela lei. A atividade do legislador não é tão ampla
1) Pela própria constituição: O direito a educação está previsto no artigo 6º (no artigo 6º apenas apresenta a existência do direito a educação, não há a delimitação no seu âmbito de proteção [ o que significa o direito a educação?] entretanto mais adiante, a própria constituição apresenta contornos mais precisos ao conteúdo e a amplitude do direito a educação [artigos 205 a 2014 da CF] assim há na constituição o direito fundamental e a delimitação prevista.)
2) Pelo Legislador ordinário, por delegação do constituinte (atividade de conformação ou regulação): nem todos os direitos, tem sua amplitude e o seu conteúdo já firmados pela constituição, exemplo: direito a alimentação, pois a constituição não expressa em que consiste o direito a alimentação, embora diga que ele exista. Se a constituição não o faz, quem fará o legislador (atividade de conformação ou regulação) ele fará a delimitação do âmbito de proteção do direito fundamental quando a constituição não o fizer.
Teoria acerca das restrições ou limites dos direitos fundamentais:
Teoria interna: os limites aos direitos fundamentais são “imanentes” aos mesmos, ou seja, os direitos fundamentais já nascem com essas limitações, são limites internos, “desde sempre” ou “desde dentro”
Teoria externa: os limites aos direitos fundamentais são externos a eles.
Possibilidades de limitação (restrição): -
1) Pela própria Constituição: a) Por outros direitos fundamentais; Restrições impostas por outros direitos fundamentais:
De um lado
Art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”
Art. 220: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
De outro lado:
Art. 5º, V: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; -
Art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Aqui temos a clássica colisão entre direitos fundamentais, liberdade de expressão versus direito a honra, privacidade e intimidade. Em cada caso concreto será verificado qual irá prevalecer e qual irá sofrer a restrição. O juiz deve usar o princípio da proporcionalidade, razoabilidade e concordância prática (cedência recíproca ou harmonização) para possibilitar os direitos fundamentais um ponto de convivência entre eles.
b) Por situações excepcionais (estado de defesa artigos 136, 140 e 141 , estado de sítio 137/141)
Estado de defesa e Estado de sítio são legalidades extraordinárias temporárias, limitações circunstanciais às emendas constitucionais ou às mudanças constitucionais. Eles são criados por decretos do Presidente da República, e ambos os decretos autorizam restrições aos direitos fundamentais. O Estado de defesa pode tão somente restringir direitos fundamentais previstos no §1º do artigo 136 da CF.
a) Reunião, ainda que exercida no seio das associações
b) sigilo de correspondência
c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica
Assim, o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. Quando se fala em calamidades de grandes proporções da natureza está se referindo aos fenômenos anormais de natureza, como por exemplo, maremoto, tsunami, secas prolongadas entre outros. Entretanto é necessário que além desse fato anormal também haja a ameaça a ordem pública e a paz social. Para decretação do estado de defesa o Presidente deve ouvir o conselho da República e o conselho de Defesa Nacional, mas não precisa obedecê-los. Depois de ouvi-los o Presidente decreta o Estado de defesa. o decreto do Estado de defesa poderá viger por 30 dias prorrogáveis por igual período, ou sejam por no máximo 60 dias. Se tiver de recesso o congresso precisa voltar a trabalhar enquanto o decreto estiver vigorando. Rejeitado o decreto cessa imediatamente o Estado de Defesa. No Estado de Sítio o Presidente da República pode, ouvidos o conselho da república e conselho de defesa nacional, solicitar ao congresso nacional autorização para decretar o estado de sítio. O Estado de sítio será decretado de acordo com artigo 137 nos seguintes casos
I) Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa
II) Declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira
No caso de estado de sítio temos duas situações diferentes: no caso de estado de sitio por ineficácia do Estado de defesa, o prazo serpa de no máximo 30 dias. Porém em caso de guerra declarada, não há prazo, este irá viger até a celebração da paz. Os limites no Estado de sítio em guerra são mais severos, de acordo com o artigo 139 da CF, são as seguintes limitações:
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.
Restrição diante de Estado de defesa: - Art. 136. (...) § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; (…)
Restrição diante de Estado de sítio: - Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.
A constituição prevê a restrição de forma expressa e direta:
Art. 5º, XVI: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
Art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; -
Art. 5º, XV: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz (…)”;
2) Pelo legislador ordinário, restrição mediata (autorizado pela Constituição, na forma de reserva legal restritiva)
A constituição autoriza que a legislação ordinária restrinja o alcance de um direito fundamental, estabelecendo uma reserva de lei restritiva (normas de eficácia contida). Ela pode ser:
a) legal simples:
Art. 5º, VII: “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”;
Art. 5º, XXVII: “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar
(Não faz muita exigência quanto ao conteúdo)
b) Reserva (ou restrição) legal qualificada. Estabelece os objetivos, meios e condições que devem ser perseguidos pela lei. A atividade do legislador não é tão ampla
Art. 5º, XII: “é inviolável o
sigilo da correspondência
e das comunicações
telegráficas, de dados e
das comunicações
telefônicas, salvo, no
último caso, por ordem
judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins
de investigação
criminal ou instrução
processual penal”; e
Art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Art. 5º, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Obs: Certamente a atuação do legislador não é absoluta, pois ele deve observar o princípio de proteção ao núcleo essencial do direito fundamental, que é um limite para a limitação dos direitos fundamentais. Portanto a principal finalidade de tal princípio é garantir um núcleo essencial para os direitos fundamentais, não admitindo, em nenhuma hipótese, que seu núcleo essencial seja violado. Anteriormente, na vigência da Constituição Alemã de 1919 (Constituição de Weimar), não havia previsão expressa de tal princípio naquela Constituição. Pelo contrário, o legislador infraconstitucional estava autorizado a promover a regulação dos direitos fundamentais. Essa possibilidade conferida ao legislador lhe permitiu, na época da ascensão do regime nacional-socialista, com o nazismo, esvaziar totalmente o conteúdo dos direitos fundamentais sem violação à Constituição, dando ensejo à barbárie humana do holocausto. No Brasil, nossa Constituição de 1988 não faz menção expressa do princípio de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, todavia, não há dificuldade técnica em extraí-lo da própria natureza destes direitos, já que não faria nenhum sentido admitir uma intervenção do legislador ordinário para retirar o significado de um direito fundamental. Por outro lado, não podemos esquecer o conteúdo do artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, de nossa Constituição de 1988. Este dispositivo constitucional determina expressamente que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Assim, fica evidenciado, ainda que de forma indireta, que o conteúdo essencial dos direitos fundamentais deve ser preservado. Ou seja, se o legislador infraconstitucional não pode reduzir o âmbito de proteção de um direito fundamental a ponto de esvaziá-lo completamente, abolindo-o, nem sequer por emenda constitucional, por consequência, o núcleo essencial de cada um dos direitos fundamentais previstos em nossa Constituição Cidadã está garantido de forma segura. Portanto, é possível a restrição de direitos fundamentais, desde que autorizada pela própria norma constitucional que o veicula e tenha como objetivo a convivência harmônica desses direitos em um mesmo ordenamento jurídico constitucional.
“No âmbito do modelo de reserva legal
qualificada presente na formulação do
art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão
constitucional quanto à razoabilidade e
proporcionalidade das leis restritivas,
especificamente, das leis que
disciplinam as qualificações
profissionais como condicionante do
livre exercício das profissões.
Jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal: Representação n° 930,
Redator p/ o acórdão Ministro
Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A
reserva legal estabelecida pelo art. 5º,
XIII, não confere ao legislador o poder
de restringir o exercício da liberdade
profissional a ponto de atingir o seu
próprio núcleo essencial.” (RE 511961,
Rel. Min Gilmar Mendes, 17/06/2009)
Limitações dos Direitos Fundamentais Ao tratar dos limites a um direito fundamental o legislador ordinário tem limites, pois deve:
a) estar autorizado pela Constituição, de forma expressa ou implícita;
b) preservar o núcleo essencial do direito fundamental em questão;
c) observar a proporcionalidade e a razoabilidade; e
d) produzir normas claras e genéricas, abstendo-se de realizar restrições casuísticas (sob pena de violação à igualdade).
Limitações dos Direitos Fundamentais, limites dos limites e relações especiais de sujeição. Tribunal Constitucional Alemão, decisão de 14 de março de 1972 sobre violação da correspondência de um preso. Resumo da decisão, em português: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2 241/9.pdf.
Entende a doutrina ainda que os direitos fundamentais não pode ainda
a) Justificar o ilícito
b) Sustentar a irresponsabilidade civil
c) Anular os outros direitos fundamentais
Limitações dos Direitos Fundamentais Ao tratar dos limites a um direito fundamental o legislador ordinário tem limites, pois deve:
a) estar autorizado pela Constituição, de forma expressa ou implícita;
b) preservar o núcleo essencial do direito fundamental em questão;
c) observar a proporcionalidade e a razoabilidade; e
d) produzir normas claras e genéricas, abstendo-se de realizar restrições casuísticas (sob pena de violação à igualdade).
Limitações dos Direitos Fundamentais, limites dos limites e relações especiais de sujeição. Tribunal Constitucional Alemão, decisão de 14 de março de 1972 sobre violação da correspondência de um preso. Resumo da decisão, em português: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2 241/9.pdf.
Entende a doutrina ainda que os direitos fundamentais não pode ainda
a) Justificar o ilícito
b) Sustentar a irresponsabilidade civil
c) Anular os outros direitos fundamentais
Teorias sobre o núcleo essencial dos direitos fundamentais:
Teoria absoluta – cada direito fundamental possui seu núcleo essencial intangível e determinável abstratamente, “no qual não é possível intervir em hipótese alguma” (Alexy). Em abstrato e desde logo é identificável o núcleo essencial de cada direito fundamental
Teoria relativa – o núcleo essencial de cada direito fundamental “é aquilo que resta após o sopesamento [a ponderação]. (...) A garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade” (Alexy). O núcleo é aquilo que sobra na atividade de ponderação quando se compara com outro direito fundamental
Fonte: https://rosangelajuridico.wordpress.com/2012/04/30/do-estado-de-defesa-e-do-estado-de-sitio/#comment-42
OBS: O conteúdo elaborado não tem finalidade lucrativa, e muito menos é autoria minha. Apenas viso repassar diversos artigos sobre o tema e expandir o conhecimento. Visitem os blogs que eu citei, leiam a doutrina do Marcelo Novelino que me ajudou na pesquisa. O curso de carreiras jurídicas do Renato Saraiva também é ótimo para estudo.
Teoria absoluta – cada direito fundamental possui seu núcleo essencial intangível e determinável abstratamente, “no qual não é possível intervir em hipótese alguma” (Alexy). Em abstrato e desde logo é identificável o núcleo essencial de cada direito fundamental
Teoria relativa – o núcleo essencial de cada direito fundamental “é aquilo que resta após o sopesamento [a ponderação]. (...) A garantia do conteúdo essencial é reduzida à máxima da proporcionalidade” (Alexy). O núcleo é aquilo que sobra na atividade de ponderação quando se compara com outro direito fundamental
Fonte: https://rosangelajuridico.wordpress.com/2012/04/30/do-estado-de-defesa-e-do-estado-de-sitio/#comment-42
OBS: O conteúdo elaborado não tem finalidade lucrativa, e muito menos é autoria minha. Apenas viso repassar diversos artigos sobre o tema e expandir o conhecimento. Visitem os blogs que eu citei, leiam a doutrina do Marcelo Novelino que me ajudou na pesquisa. O curso de carreiras jurídicas do Renato Saraiva também é ótimo para estudo.
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