Constitucional X

Direitos Fundamentais 

Direitos humanos são direitos reconhecidos no plano internacional em declarações, tratados e convênios

Direitos fundamentais são positivados no plano interno de cada Estado, especialmente no texto constitucional.

José Afonso da Silva utiliza a expressão direitos fundamentais do homem e define esses direitos como prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas.

Correntes filosóficas justificadoras dos direitos humanos 

I) Jusnaturalismo

II) Juspositivismo

III) Realismo

IV) Idealismo

V) Contratualismo 

VI)Moralismo 

Jusnaturalismo: Para eles o fundamento dos direitos humanos decorrem do direito natural 

Juspositivismo: Os direitos humanos são direitos públicos subjetivos positivados. Tem que estar previsto no direito positivo

Realismo: Resultado de lutas históricas políticas sociais. A liberdade e a igualdade são exemplos de direitos que surgiram com as lutas sociais provocado pelo povo.

Idealismo: Os direitos humanos são princípios abstratos, ideias que ao longo do tempo são concretizados pela realidade social 

Contratualismo: São aqueles previstos no contrato social firmado pelo ser humano ao ingressar na sociedade 

Moralismo: Os direitos humano tem como base a consciência moral do povo 

Obs: Os direitos humano têm varias razões possíveis, vários fundamentos. O problema principal é proteger e concretizar os direitos do homem. Ela tem como um dos fundamentos a consciência ética coletiva a convicção longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância ainda que não reconhecidas no ordenamento. Tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (ético e moral)

"Os direitos humanos são construídos, e a luta por ela ainda está em construção"

Evolução Histórica dos direitos humanos

a) Magna Carta Libertaum (1215) Influências: (documento pactuado)

"Os xerifes e bailios (agentes públicos) só poderão adquirir colheitas e quaisquer outras coisas mediante pagamento imediato, exceto se o vendedor voluntariamente oferecer crédito."

Artigo 5º da CF brasileira (observe a semelhança)

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição ;

"Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nó não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país." (Due Process of Law) ou conhecido como devido processo legal

Artigo 5º da CF brasileira

LIV _ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

"Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça" (Jurisdição)  

Artigo 5º da CF brasileira 

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

b) Bill of Rights (16/12/1689) Documento Parlamentar

" É ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento" (Princípio da legalidade)

"É ilegal toda cobrança de impostos para a Coroa sem o concurso do parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em época e modo diferentes dos designados por ele próprio" (princípio da legalidade tributária) 

" Os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não devem ser examinados senão por ele mesmo, e não em outro tribunal ou lugar algum" (imunidade parlamentar)"

Constituição brasileira de 1988 (semelhança)

"Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

c) Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão (Assembleia constituinte francesa 26/08/1789) Buscou inspiração na declaração de Virgínia

Tratou a universalidade dos direitos do homem 

"Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum." (Universalidade, dirigido a todos homens. Ideia de liberdade e igualdade)

"Art. 2º. A finalidade de toda associação política (O Estado) é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão." (O Estado existe para conservar os direitos do homem)

Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição. (Elementos principais de uma Constituição) 

d) Declaração de direitos do bom povo da Virgínia (12/06/1776)

Inspirou a declaração dos direitos do homem e do cidadão. Também tratou sobre a universalidade dos direitos humanos

Artigo 1^o "Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança."

e) Declaração de Independência dos Estados Unidos 

"Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade."

OBS: As primeiras constituições que positivaram os direitos do homem foram 

I) Os bill of rights da constituição americana que engloba as 10 primeiras emendas ratificadas em 1791 (proposta de James Madison, com influência de Thomas Jefferson) 

II) Constituição do Império do Brasil 1824 (artigo 79)

III) Constituição da bélgica de 1831 

A partir do Século XX houve um retrocesso dos direitos dos homens (a ideia de universalidade sofre abalo) 

O direito não pode legislar por si próprio (Pode até ser legal mas não é legítimo)

Etapas da Universalidade 

Plano da titularidade: Todos os povos são titulares desse direito 

Plano Temporal: Direitos humanos reconhecidos em todos os tempos 

Plano Cultural: Direitos humanos reconhecidos por todas as culturas 

Plano da vinculação: Todos estão vinculados (pessoa jurídica física, Estado) todos devem respeito aos direitos humanos 

Relação entre pessoas e coisas (Kant)

A pessoa é um fim em si mesma, possui dignidade, é dotada de autonomia e é insubstituível.

Coisa é um meio, um instrumento para realizar a dignidade. Possui um preço afetivo ou econômico.

Na segunda guerra mundial houve a coisificação do ser humano (Carta das nações Unidas pós guerra 26/06/1945)

- “Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que, por duas vezes no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas (...)”.  

Fases de implementação do Sistema Internacional 

I) Elaboração de uma declaração internacional de direitos humanos 

II) Elaboração de um tratado ou convenção internacional de direitos humanos (posteriormente tivemos todo um sistema internacional normativo)

III) Construção de mecanismos internacionais para sancionar violações aos direitos humanos (sistema internacional sancionador)

Primeira Fase: Declaração Universal dos Direitos do Homem 

- Resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1948; 

- Corresponde à primeira fase da construção do sistema internacional de direitos humanos: a proclamação de uma declaração solene; 

- Afirma a dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos humanos e da sua universalidade; 

- Tecnicamente não é um tratado, é uma recomendação da ONU aos seus membros; 

- Integra o jus cogens (Tais normas cogentes de Direito Internacional são aquelas que contêm valores considerados essenciais para a comunidade internacional, prevalecendo quando em choque com outras normas de Direito Internacional. O jus cogens vem a ser o conjunto de normas internacionais insuscetíveis de serem derrogadas por outra norma que não seja uma norma pertencente ao mesmo jus cogens (André de Carvalho Ramos). Ela obriga todos os Estados. 

- Reconheceram o Jus Cogens: 

- a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados;  

- o Estatuto de Roma (Tribunal Penal Internacional);  

- o Tribunal Internacional Penal da exIugoslávia;  

- a Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Villagrán Moralles – meninos de rua da Guatemala -, voto de Cançado Trindade).   

- Sistema Internacional de Proteção aos DHs: 

- Sistema Global 

- Sistemas Regionais 

- Sistema Europeu 

- Sistema Africano 

- Sistema Interamericano (Brasil)

- Sistema Asiático (incipiente). 

Documentos Gerais:

Declaração Universal dos Direitos do homem (1948)

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) EUA aderiu - Tratado 

Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, sociais e culturais (1966) EUA não aderiu - 2º tratado 

OBS: Direitos civis e políticos são indissociáveis dos direitos sociais e culturais. Não adiante ter liberdade de ir e vir sem educação, trabalho ou renda mínima 

Declaração do Direito ao Desenvolvimento (1986)

Declaração e Programa de Ação de Viena (1993)

Sistema Global documentos específicos 

Convenção contra o genocídio (1948)

Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951)

Convenção sobre a Redução dos Casos de Apatridia (1961)

Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação racial (1968)

Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979)

Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (1984)

Convenção sobre os Direitos da criança (1989)

Convenção da ONU sobre Direitos das pessoas com Deficiência (2006) Decreto nº 6.949/2009 (Status de emenda à Constituição na forma do artigo 5º § 3º da CF/88)

Principais documentos do sistema regional interamericano 

Declaração Americana dos Direitos e deveres do homem (1948)

Convenção Americana de Direitos humanos (1969) (Paco de San Jose da Costa Rica)

Estatuto da comissão Interamericana de Direitos humanos

Estatuto da Corte Interamericana de Direitos Humanos (sua competência jurisdicional foi reconhecida pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n° 89, de 03/12/1998); 

Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); 

 Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988) (Protocolo de San Salvador); 

Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994) (Convenção de Belém do Pará). 

Sistema Internacional Sancionador de violações aos Direitos Humanos Plano Global: 

Corte Internacional de Justiça da ONU (solução pacífica de controvérsias envolvendo Estado); 

Conselho de Segurança da ONU (sanções coletivas contra um Estado); 

Comissão de Direitos Humanos da ONU (relatórios); 

Comitês previstos em tratados (Comitê de Direitos Humanos, comitê contra a tortura, etc.); 

Tribunais “ad hoc” criados por convenções do Conselho de Segurança da ONU (exIugoslávia, Ruanda); 

Tribunal Penal Internacional (responsabilidade pessoal). 

Sistema Internacional Sancionador de violações aos Direitos Humanos: 

Acerca do Tribunal Penal Internacional, diz a CF/88: 

Art. 5º, § 4º: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”  (Incluído pela EC nº 45/2004); e 

ADCT, art. 7º: “Art. 7º. O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.” 

Sistema Internacional Sancionador de violações aos Direitos Humanos: Plano do sistema interamericano: 

Comissão Interamericana de Direitos Humanos; 

Corte Interamericana de Direitos Humanos.  

Incidente de deslocamento de competência 

Grave violação aos direitos humanos. Passa da Justiça estadual para federal. Prevê a CF brasileira no artigo 109:

V- A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 

Segundo o STJ  o IDC possui três requisitos básicos: 

1) a existência de grave violação a direitos humanos; 

2) o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e 

3) a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas. 

https://www.youtube.com/watch?v=U_MyslJd3dA

Características dos direitos fundamentais 

a) Historicidade: São comuns na história de toda a sociedade. Possui um viés evolucionista, aperfeiçoado no decorrer da história.

Novo direito fundamental: Acesso a internet, Filândia. Na Estônia também existe a teledemocracia (exercício de direitos políticos) voto pela internet. 

b) Inalienabilidade (indisponibilidade): Direitos pelo qual o ser humano não pode dispor. Não se pode vender, não pode ser objeto de negócio jurídico. Artigo 199 §4º 

Os direitos fundamentais não são absolutos. Direito a imagem é um direito fundamental (pode deixar) o que não pode é abrir mão de ser proprietário (transferir) 

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

c) Personalidade: Ele é personalíssimo, se extingue com a morte do titular 

d) Imprescritibilidade: Não prescreve no decurso do tempo  

e) Irrenunciabilidade: Não pode renunciar 

f) Constitucionalização: Devem ser positivados no âmbito constitucional (normas materialmente constitucional) 

g) inviolabilidade: devem ser observados por todos, pelas normas infraconstitucionais, pelos agentes públicos, pelos particulares 

h) Vinculação dos poderes públicos: Os atos do poder público devem observância aos direitos fundamentais sob pena de invalidação

i) Aplicabilidade imediata: Máxima aplicabilidade possível (Norma de eficácia plena e contida)

j) Limitabilidade (relatividade): Não são absolutos (Legítima defesa, Estado de necessidade, estrito comprimento dever legal). Alguns doutrinadores afirmam a existência de dois direitos absolutos: O direito de não ser torturado e de ser escravo.
k) Indivisibilidade e interdependência: Não pode separar os direitos civis e sociais
l) Não taxatividade: Nunca é um rol exaustivo e sim exemplificativo. Os direitos explícitos não excluem os implícitos
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte
Exemplos de direitos implícitos: duplo grau de jurisdição, direito a busca da felicidade.
m) Proibição de retrocesso/ do não retrocesso/ proibição contra revolução ou reacionária/ efeito cliquet: Não pode retroceder as conquistas sociais
n) Concorrência: Em uma mesma ação pode estar presente vários direitos fundamentais - Procissão pelas ruas de uma cidade (liberdade de crença, reunião e locomoção)
o) Universalidade
I) Plano da titularidade (Amplitude subjetiva) todos os seres humanos
II) Plano temporal (amplitude temporal)
III) Plano cultural
IV) Plano da Vinculação

Crítica: Não podemos impor as nossas ideias para outro povos. Entretanto deve-se dar uma liberdade de escolha para os indivíduos, dando a oportunidade a estes a escolherem o melhor para si.


OBS: O conteúdo elaborado não tem finalidade lucrativa, e muito menos é autoria minha. Apenas viso repassar diversos artigos sobre o tema e expandir o conhecimento. Visitem os blogs que eu citei, leiam a doutrina do Marcelo Novelino que me ajudou na pesquisa. O curso de carreiras jurídicas do Renato Saraiva também é ótimo para estudo.