Constitucional- Parte II

Constitucionalismo 

Constitucionalismo Social

Com o fim da I guerra Mundial inicia-se uma nova fase do constitucionalismo, o chamado constitucionalismo social, que durou no período entre guerras, findando com o término da II guerra mundial. Esse fenômeno ocorreu porque, após a 1º guerra mundial, tivemos um resultado devastador para o mundo, ficando algumas sociedades, inclusive nações europeias, em grande ruína e com multidões de desvalidos, pessoas sem condições básicas de sobrevivência.  Tudo isso acabou levando a necessidade de garantir nas Constituições a proteção dos chamados direitos sociais.  De nada valeria a liberdade sem a igualdade material. E se esta não estava sendo atingida pelo Estado liberal, caberia ao Estado social agir. Dessa forma, surgiu o constitucionalismo social e, junto com este, os direitos e garantias de segunda dimensão. Nesse contexto de transformação do Estado de Direito, temos duas Constituições que se destacaram: a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimar de 1919, ambas consagraram direitos coletivos. Isso não significa que anteriormente não haviam direitos sociais, a própria Constituição Francesa de 1791, por exemplo, já continha alguns textos previstos. Considerando agora que a lei previa direitos individuais e sociais, a partir do século XX já se consolida a visão positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen. O Direito passa ser aquilo que é posto pelo Estado por meio da lei, e não os valores morais. A característica marcante do positivismo jurídico é a inexistência de uma relação necessária entre direito e moral. Se no jus naturalismo tínhamos subjetivismo (valores morais), agora no positivismo jurídico temos objetividade (lei), pela total separação entre ambos. Com a superação do jus naturalismo, valor moral ou de qualquer outra espécie que não estivesse taxativamente previsto em lei não seria conferido ao indivíduo. No positivismo jurídico até se admite que a moral é influente, mas somente no momento da concepção da normas, e não no momento da sua interpretação e aplicação. A moral, nesse sentido, seria irrelevante depois de feita a lei. Ou seja, estamos agora sempre no campo da legalidade estrita, não mais na moral. Portanto, de um lado, se houvesse um direito fundamental que não estivesse em lei, este não teria proteção, e de outro lado, se houvesse um direito imoral ou anti-ético que estivesse previsto em lei, este seria amparado. O que importa, pois, é só a lei, como fonte e fundamento de validade do direito. É aqui, aliás, que se constrói a Teoria Pura do Direito, onde Kelsen estabelece a pirâmide normativa e a teoria da norma hipotética fundamental, reconhecendo valor jurídico à Constituição, decorrência do positivismo jurídico. Ocorre aqui um porém, surge outro grande problema a partir desse contexto tão pragmático do positivismo, onde só importava juridicamente a moral que estivesse incorporada como lei. Nessa visão, um Estado com leis imorais ou anti-éticas não deixa de ser um legítimo, justamente pela separação entre moral e direito. Ou seja, o Estado Nazista Alemão era igualmente um Estado de Direito, pois somente a lei era levada em conta, porque a moral não importava para fins jurídicos. Com isto, chega mais um evento devastador global, populações dizimadas pelos nazistas alemães, cumpridores das leis de Hitler no Estado Nazista. Aqui, encerra-se o constitucionalismo social, com duração no período entre guerras, tendo por características marcantes o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão. Características principais: Estado social, apogeu do positivismo jurídico e ampliação dos cânones interpretativos de Savigny (hermênutica jurídica) 

Constitucionalismo Contemporâneo 

Em decorrência dos eventos maléficos advindos da obediência cega à lei como decorrência da doutrina nazista, evento propulsor da lavagem de sangue ocorrida na II Gerra Mundial, o positivismo jurídico evidentemente sofreu forte abalo, pois se o direito estaria limitando à lei, totalmente separado dos valores morais, não haveria como controlar o conteúdo da lei. Assim o mundo percebeu, após duas guerras mundiais, que era preciso a garantia de direitos não apenas individuais e sociais, mas também difusos, como o direito à paz, a proteção ao meio ambiente, dentre tantos outros. Em suma, a sociedade precisava melhor se estruturar, seja porque era necessário resguardar o mundo com direitos difusos para a sociedade mundial, seja porque não caberia mais o cumprimento cego da lei. É no chamado constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo que surgem os direitos fundamentais de terceira dimensão, que são direitos ligados à solidariedade entre as nações. Tratam-se dos direitos difusos, que escapam do plano individual e pertencem à toda coletividade (meta individuais), como direito à cultura, meio ambiente, patrimônio histórico, autodeterminação dos povos, direito à paz. Aliado a isso, passou-se a observador o fenômeno da rematerialização das Constituições, no sentido das cartas constitucionais consagrarem um extenso rol de direitos fundamentais. De toda sorte, de nada adianta estar previsto na Constituição se não é garantido na realidade. A preocupação atual não é propriamente formal, mais que isso, o que importa é fazer com que esses direitos positivados sejam efetivados. Os direitos fundamentais, então, têm duas acepções: formal e material. A dimensão formal é a positivação dos direitos fundamentais, algo que já conquistado. A dimensão material, por sua vez, refere-se à efetividade desses direitos, isto é, pressupõe que esses direitos deixem de ter apenas eficácia formal e passam a ter efetividade material, sejam cumpridos na prática e usufruídos por todos. Por outro lado, existe também a dimensão objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais. A força normativa da Constituição ganhou mais destaque no Constitucionalismo Contemporâneo, isso implica na necessidade das leis infraconstitucionais estarem em conformidade com as normas de direitos fundamentais. Ademais, se antes os direitos fundamentais eram percebidos apenas na perspectiva entre Estado e indivíduo, agora amplia-se essa perspectiva para as relações entre particulares, pois com o passar do tempo, constatou-se que a opressão poderia vir não só do Estado, mas também de outros particulares. Além dos direitos de fraternidade, surge nesse período o chamado Estado Democrático de Direito. O Estado Democrático de Direito não é totalmente diferente do Estado Liberal e do Estado social, mas é uma aglutinação, tentando reunir as características desses dois modelos anteriores, e ampliando com inovações destacando-se com duas grandes contribuições: a universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismo políticos de participação popular. Embora já se tivesse limitado o poder do Estado e garantindo a soberania popular, resguardando-se os direitos individuais e assegurando o bem-estar social, com o advento do positivismo jurídico houve uma separação entre lei e moral e, como as leis eram feitas pelo parlamento, acabava que a vontade da maioria prevalecia. Então, seria uma soberania anti-democrática, o poder não estava, a rigor, nas mãos de todo o povo, porque a vontade da maioria, instrumentalizada na lei, prevalecia em detrimento de porções minoritárias. E foi exatamente essa a origem da barbárie que ocorreu com o nazismo, doutrina que estabelecia discriminações. Era preciso, portanto, assegurar a democracia também no seu aspecto material com o respeito aos direitos das minorias, surge, então, uma nova preocupação mundial cuja ideia nuclear é a dignidade da pessoa humana, valor central e fundamental nas Constituições sob a visão pós-positivista. A dignidade da pessoa humana, então, passa a ser o centro e o núcleo, em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Não há hierarquia entre seres humanos, todos possuem a mesma dignidade, inclusive as minorias. Exatamente desse conceito vem o crescimento da democracia, o respeito a todos, o pluralismo, os direitos das minorias, a participação popular nas decisões políticas, tudo como forma de garantir a voz das porções minoritárias e assegurar a soberania popular também no seu aspecto democrático. Antes do constitucionalismo contemporâneo entendia-se que o Direito é apenas aquilo que é posto pelo Estado por meio da lei, separando dos valores morais. Quer dizer, para sair de um extremo, que era o subjetivismo advindo do jus naturalismo e as descriminações decorrentes da ausência de leis, passou-se para o outro extremo, que foi a absoluta valorização do texto literal em detrimento dos valores. Exatamente por isso é que, na transição para o neoconstitucionalismo, tivemos como característica central um movimento de reformulação do antigo positivismo estrito, preso à lei de forma estanque, para adentramos no chamado neopositivismo, que defende a inclusão de valores e princípios na ordem jurídica. De acordo com o anterior positivismo jurídico estrito, a ciência do direito deveria ter uma função meramente descritiva (princípio da neutralidade). O papel da ciência do direito não seria dizer como direito deve ser, mas simplesmente dispor como o direto é. Já o pós-positivismo, apresenta um caráter prescritivo. Não há como ser neutro e deixa de fora os valores. Os valores fazem parte do direito. Quando se fala em direito não se pode dizer apenas aquilo que é (descritivo), mas há se colocar também mecanismos e propostas para que o direito seja melhor (prescritivos). É inconcebível que os valores humanos não entrem no direito, os argumentos morais devem ser absorvidos. Portanto, se no positivismo há uma visão neutra, o neopositivismo, por sua vez, há uma visão valorativa, havendo uma intercessão com a presença da moral no direito, não podendo este se distanciar dos valores éticos-morais na sua produção. Os princípios constitucionais surgiram especialmente para tentar dar uma noção de direito positivo a valores ético-morais imprescindíveis e que poderiam oferecer anteparos a leis ou textos constitucionais eventualmente discriminatórios e ofensivos à vida humana. Dessa maneira, limita-se a atuação do Legislativo, não somente no aspecto meramente formal, mas também sob o prisma material. Quer dizer, os direitos fundamentais e os princípios constitucionais, explícitos e implícitos limitam o legislador. Não basta mais apenas o desejo do legislador, como antes, que poderia ser espúrio e conter excessos nefastos. Com o neopositivismo e a inclusão dos princípios na ordem jurídica, valores éticos e morais ligados à dignidade da pessoa humana passam a integrar o campo do positivismo. Assim, o neopositivismo busca o equilíbrio, uma superação da dicotomia entre direito natural e positivo através de uma reaproximação entre direito e moral, por meio dos princípios. Nesse contexto, se antes fazia-se uma diferenciação entre normas (vinculantes) e princípios (meras recomendações), no pós positivismo esta diferenciação é abandonada. Assim, no paradigma neopositivista, temos norma-regra e norma-princípio. Isso significa que uma regra constitucional expressa tem igual hierarquia normativa que um princípio constitucional, inclusive implícito. E mais, embora de mesma hierarquia, atualmente reconhece-se que a afronta a um princípio viola o ordenamento jurídico de forma mais gravosa do que a violação a uma norma-regra. Dessa maneira concluímos que a lei tornou-se submissa e necessariamente obediente ao texto constitucional e seus princípios. Não há mais o império da lei, mas agora o que existe é o fenômeno da supremacia e centralidade da Constituição. Não é mais a lei que está no topo do ordenamento jurídico, mas a Constituição. Trata-se da Substituição do legicentrismo positivista (império da lei) pela supremacia constitucional. Toda e qualquer lei, no plano material ou formal, lhe deve obediência. Antes, a supremacia constitucional, por um lado, era restrita à experiência americana (na Europa tratava-se de documento essencialmente político). Lá a Constituição era um lei no sentido jurídico de Kelsen, e lei suprema, mas que vinculava muito mais no plano formal. O controle era realizado no plano formal da legalidade estrita, e não quanto à obediência das leis ao conteúdo das normas constitucionais. O reconhecimento do conteúdo normativo da Constituição teve como marco, em 1959, a obra do jurista alemão Konrad Hesse. No início, os juízes deveriam proceder à interpretação literal e mecânica da lei na fase inicial do Constitucionalismo liberal europeu. Posteriormente, na transição para o constitucionalismo social, fase de apogeu do positivismo jurídico, tivemos a abertura para a hermenêutica jurídica com a contribuição dos cânones interpretativos de Savigny, porém, ainda limitados à visão míope do positivismo estrito que fazia uma distinção entre moral e direito. Agora, no neoconstitucionalismo, a partir da concepção neopositivista do direito, a atividade interpretativa não estava mais absolutamente presa aos limites formalistas da lei, mas também passou a decorrer da inclusão de valores éticos-morais. Nesse sentido, era necessário conferir certa parcela de maior liberdade hermenêutica aos juízes na aplicação das normas jurídicas e, principalmente, no exercício do controle de constitucionalidade pelo tribunal constitucional. Nesse contexto, destacou-se a Corte Constitucional Alemã, que teve Robert Alexy como grande expoente, e Dworkin nos EUA. Foi a partir daí que veio o instituto do controle de constitucionalidade sem redução de texto, a técnica de interpretação conforme à Constituição, dentre outros. Pela constitucionalização do direito decorre que a interpretação das normas de outros ramos do direito deve ser feita à luz da Constituição. Logo, para se interpretar uma lei, o primeiro passo é verificar a sua compatibilidade constitucional. O neoconstitucionalismo, portanto, insere-se nesse contexto, instrumentalizado no exercício da jurisdição constitucional e guarda da lei fundamental pelo judiciário, daí resultando o que hoje se tem como ativismo judiciário da corte constitucional. Deposita-se menor confiança nas instâncias executiva e legislativa de poder, conferindo-se maior confiança na instância judiciária, sobretudo no tribunal constitucional. Nos dias atuais, aliás, já se fala na eficácia normativa da jurisprudência. A força normativa da jurisprudência pode ser especialmente observada no que se refere ao poder maior conferido à Corte suprema, seja para proferir entendimentos que vinculam o restante do judiciário, como por exemplo os institutos da súmula vinculante, o controle de constitucionalidade com decisões erga omnes. É bem verdade que persistem discussões constitucionais advindas da aplicação desse modelo neoconstitucional a principal delas seria o clássico debate do direito constitucional de como se equacionar a ideia de que um tribunal constitucional, órgão do Judiciário, não eleito pelo povo, destituído de mandato legitimatório popular, possa se sobrepor a poderes eleitos pelo povo, como o são executivo e legislativo. O neoconstitucionalismo, pois, acaba deixando a corte constitucional em condição de primazia em relação aos demais poderes, na proteção da Constituição. A democracia, então, exige a garantia da participação popular e dos direitos fundamentais. É nesse ponto onde entra o ativismo judiciário e a jurisdição constitucional. A vontade das maiorias é expressa através do legislativo e do executivo, que através dos representantes eleitos fazem valer a premissa majoritária. Ao revés, a fruição de direitos pelas minorias será efetivado principalmente pelo judiciário. Obviamente, os direitos de todos, maioria e minoria, no plano teórico, deveriam ser resguardados por todos os poderes públicos e inclusive pela própria sociedade, mas na prática, se houver incapacidade ou omissão dos poderes representativos de pautarem a sua atuação pela axiologia constitucional, deve o judiciário, como representante das minorias, exercendo o papel de garantidor dos direitos e garantias fundamentais, a inércia ou incompetência do legislador e do administrador muitas vezes obrigam uma atuação do judiciário, caso contrário é ele próprio quem vai estar descumprindo a Constituição. O Estado não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos sociais sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer de modo inaceitável a integridade da própria ordem Constitucional. O legislativo e o executivo são os atores para o estabelecimento das políticas prioritárias, mas quando estes se omitem ou retardam o cumprimento de um direito, aí se torna necessária a intervenção judicial. Daí se falar, hoje, na chamada judicialização das relações políticas e sociais, pois a falta de credibilidade nas instâncias democráticas, faz com que o judiciário tenha que intervir.

Fonte: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-evolucao-da-teoria-constitucional-e-as-perspectivas-para-o-constitucionalismo-do-futuro,46305.html

OBS: O conteúdo elaborado não tem finalidade lucrativa, e muito menos é autoria minha. Apenas viso repassar diversos artigos sobre o tema e expandir o conhecimento. Visitem os blogs que eu citei, leiam a doutrina do Marcelo Novelino que me ajudou na pesquisa. O curso de carreiras jurídicas do Renato Saraiva também é ótimo para estudo.