quarta-feira, 18 de maio de 2016

Tributário

- Princípios tributários: arts. 150, 151 e 152 da CF  
Princípios (conceito) = limitações constitucionais ao poder de tributar (os princípios são balizamentos à ação tributante das entidades impositoras: União, Estado, Municípios e Distrito Federal).  (...)
Daí se dizer que a tributação federal, por exemplo, que viole determinado princípio tributário, será inevitavelmente “contaminada” de inconstitucionalidade. O mesmo raciocínio vale para a tributação estadual ou municipal

Estudo individualizado dos Princípios Tributários:
1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 150, I, CF C/C ART. 97, I E II, CTN) “U, E, M e DF só podem instituir e majorar (aumentar) o tributo por meio de lei”. A lei fornece segurança jurídica. A lei é o produto da vontade do povo. Magna Charta (consentimento da tributação do povo)
Art. 150 (CF). Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Art. 97 (CTN). Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção
II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 (revogado) e 65;

Exceções:
Art. 21. O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política cambial e do comércio exterior.
Art. 39. A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação. (Vide Ato Complementar nº 27, de 1966)
Art. 65. O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política monetária.  

Que lei é essa que cria e aumenta o tributo? Lei ordinária (regra)
Pergunta-se, ainda: E a lei complementar? Ela está explícita na CF como a lei hábil a instituir QUATRO tributos federais: 
1. Imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII, CF); 
Possui previsão constitucional no art. 153, VII, mas não possui regulamento legal, sendo que deveria ser regulado por Lei Complementar. Sua incidência possui como fato gerador grandes fortunas. O grande problema do sistema tributário é estabelecer qual o padrão de riqueza, pois os fatores de riqueza se modificam conforme o momento e o lugar. É difícil definir o que é riqueza no Brasil, estabelecer o que é uma grande fortuna e qual extrato – parte – dessa fortuna deve ser tributado. Visa à tributação de parte do patrimônio que não gera riqueza nacional, não estão gerando emprego e renda de forma direta. Outra possibilidade é incidir o IGF apenas sobre aquela parte do patrimônio que vive de juros. 

 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: 
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar. http://lauanybarbosa.blogspot.com.br/2012/08/direito-tributario-aula-01-imposto.html

2. Imposto residual (art. 154, I, CF) não discriminado, ;  

A CF estabelece a possibilidade da União, e apenas a União, criar os chamados impostos residuais. Estes impostos residuais nada mais são que impostos novos.

A previsão constitucional para tal competência decorre do fato de que ao definir os fatos geradores de cada um dos impostos de cada ente, a CF acaba por delimitar e restringir as possibilidades de tributação. Ao definir quais são os fatos possíveis de serem tributados, nos art. 153, 155 e 156, acaba por definir, por via indireta, que nenhum outro fato pode ser tomado por fato gerador de impostos (sob pena de incompetência do ente). Contudo, diante da ideia de que o legislador constituinte poderia ter deixado de fora do campo de competência algumas matérias relevantes e importantes para a arrecadação, a CF deixou uma possibilidade, uma “válvula de escape” para a restrição das competências: a competência residual. Os impostos residuais, portanto, são impostos novos. Em outras palavras, são impostos diferentes dos anteriores previstos na CF. Os requisitos para a criação dos impostos residuais estão estabelecidos no art. 154, I da CF. 

São três os requisitos para criar um imposto novo  
Não pode gerar bitributação (dois entes tributantes cobram dois tributos sobre o mesmo fato gerador)
Não pode ser cumulativo
lei complementar

MP não pode criar leis complementares

I. Fato gerador e base de cálculo diferente dos já previstos (devem incidir sobre uma situação nova, sobre um fato diferente dos já previstos nos art. 153, 155 e 156); 

II. Aprovação por lei complementar (lei da espécie complementar exige maioria absoluta enquanto lei de espécie ordinária exige maioria simples) e 

III. Adoção do principio da não-cumulatividade. Obedecidos aos requisitos específicos definidos na CF, a União, e somente a União, poderá criar tantos impostos quantos queira. Vale ressaltar a inexistência de tal possibilidade para os Estados, DF e Municípios. 
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição ;
II

 3. Empréstimo compulsório (art. 148, caput, CF);  
É um tributo que permite ao governo adquirir uma determinada quantia de dinheiro em forma de empréstimo para depois resgatá-lo, conforme especificado por lei. Serve para atender a situações excepcionais, e só pode ser instituído pela União.
De acordo com Constituição Federal (CF - Art. 148) – A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: 
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único.A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.
(CF - Art. 34. § 12) - A urgência prevista no art. 148, II, não prejudica a cobrança do empréstimo compulsório instituído, em benefício das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás), pela Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962, com as alterações posteriores. 
4. Contribuições residuais da seguridade social (art. 195, §4º, CF c/c art. 154, I, CF).

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição 

O Poder Executivo pode, entretanto, ter uma atuação mitigada (art. 153, §1º, CF):
O direito tributário rege-se pelo princípio da Legalidade o qual veda  o aumento de Tributos sem lei anterior que o estabeleça (art. 150, I, CF). Todavia, é possível por meio de decreto legislativo alterar as alíquotas previstas nos incisos I, II, IV, V do art. 153. Segue trechos da CF:  
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: I - importação de produtos estrangeiros; II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; [...] IV - produtos industrializados; V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; [...] § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.  

QUATRO impostos federais cujas alíquotas poderão ser alteradas por ato do Poder Executivo (Portaria, Decreto etc.).
Detalhe: esses quatro impostos foram criados por meio de lei, cabendo ao Executivo uma atuação superveniente.
LISTA: II (importação), IE (exportação), IPI e IOF. Mitigam a legalidade. O poder executivo pode mexer na alíquota deles. Extrafiscalidade.

ATENÇÃO: a EC 33/01 ampliou o rol, trazendo mais dois tributos – CIDE Combustível e o ICMS-Combustível. 

Lógica da mitigação da legalidade tributária: trata-se de tributos extrafiscais, ou seja, reguladores de mercado. Isso pode ser percebido nas reduções de alíquotas de IPI para facilitar o acesso das classes menos favorecidas a certos produtos; ainda, nos aumentos de alíquota de II sobre determinados produtos asiáticos, para proteger a indústria nacional.

DICAS FINAIS (Princípio da Legalidade Tributária):
DICA 1: Ler o art. 97 do CTN e perceber que a lei tributária contém “elementos estruturantes” indispensáveis: alíquota, base de cálculo, sujeito passivo, multa e fato gerador. Por essa razão, aqui temos a chamada “estrita legalidade” (reserva legal ou tipicidade fechada/cerrada/regrada).

DICA 2: Ler o art. 62, §2º, CF (“A MP e o Princípio da Legalidade Tributária”) Literalidade da CF: “Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos...”
Portanto: “Pode ser aumentado o IR por MP?” Resposta: SIM. “Pode ser aumentado o ITR por MP?” Resposta: SIM.
A doutrina majoritária sustenta a inconstitucionalidade da instituição e majoração de tributos através da Medida Provisória, tendo em vista que o caráter precário, efêmero, de eficácia imediata deste instrumento normativo é contrário ao princípio da anterioridade que caracteriza a norma tributária, bem como fere o princípio da estrita legalidade tributária que prevê que os tributos só podem ser instituídos ou majorados através de lei e, finalmente, afrontam o princípio da não-surpresa ou da segurança jurídica que protege o contribuinte de ser surpreendido por alguma norma. Alguns doutrinadores chegavam a admitir a Medida Provisória para instituir empréstimos compulsórios em caso de guerra ou calamidade pública, e impostos extraordinários de guerra que não precisavam atender ao princípio da anterioridade. No entanto, o legislador constituinte já dispôs sobre as circunstâncias de relevância e urgência em matéria tributária, prevendo de forma específica outros procedimentos que não a Medida Provisória. Portanto, nenhum tributo poderia ser instituído ou majorado por Medida Provisória. Ocorre que, as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional 32/2001 repercutem no campo tributário. A matéria tributária pode, a partir de então, ser veiculada por Medida Provisória, já que não foi expressamente incluída dentre as vedações do art. 62, I da Carta. As Medidas Provisórias podem criar ou majorar tributos, com exceção das que necessitam ser instituídas por lei complementar. A cobrança dos impostos instituídos por meio de Medida Provisória depende da conversão desta em lei antes do exercício financeiro em que a exação deve ser exigida.
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
Art. 154. A União poderá instituir:
II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

DICA 3: A ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO E A RESERVA LEGAL Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) § 1º. Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. (...) § 2º. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. (...)

Onde a lei complementar versar, Mp não pode realizar 

 Súmula n. 160 do STJ: “É defeso (proibido), ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária. 

Aumentar alíquota do IPTU --> só via Lei (no caso do IPTU não pode ser por decreto!) 


PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA 

(art. 150, III, “b” e “c”, CF) Tal princípio já foi considerado “cláusula pétrea” pelo STF. A anterioridade tributária não se confunde com o “princípio da anualidade”. Tal postulado já esteve associado à seara tributária em texto constitucional pretérito.


Na atual CF/88, isso não ocorre.   


A anterioridade, no texto da CF, está ligada a dois verbos: INSTITUIR E AUMENTAR. Portanto, memorize: o princípio só vale para esses casos.   

Quando se tem uma redução de tributo (ou uma extinção), haverá PRONTA INCIDÊNCIA DA NORMA, não se cogitando do respeito ao postulado.  

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)



ALÍNEAS “B” e “C”:  Anterioridade ANUAL (alínea “b”): a lei que cria/aumenta o tributo vai incidir no primeiro dia do ano seguinte ao da criação/aumento; Anterioridade NONAGESIMAL (alínea “c”): a lei que cria/aumenta o tributo vai incidir no nonagésimo primeiro dia a contar da data da criação/aumento (veio com a EC 42/03).   IMPORTANTE: devemos aplicar cumulativamente as duas anterioridades, na detecção da data da incidência da lei criadora ou majoradora do tributo.  

Casos práticos:  

1. Lei aumenta tributo em 10-12-2015. Quando incidirá?  

CÁLCULO: ANT. ANUAL (01-01-2016) E ANT. NONAGESIMAL (“10-03-2016”) 

GABARITO: escolha a data maior...essa aí... em meados de março de 2016!  

2. Lei aumenta tributo em 10-10-2015. Quando incidirá?  

CÁLCULO: ANT. ANUAL (01-01-2016) E ANT. NONAGESIMAL (“10-01-2016”) GABARITO: escolha a data maior...essa aí... em meados de janeiro de 2016! Casos práticos:  

3. Lei aumenta tributo em 10-08-2015. Quando incidirá?  

CÁLCULO: ANT. ANUAL (01-01-2016) E  ANT. NONAGESIMAL (“10-11-2015”) GABARITO: escolha a data maior...essa aí... em 01-01-2016!  

REGRA GERAL: se houver aumento ou instituição de tributo entre janeiro e setembro de um ano (até 2 de outubro, com precisão), a incidência da norma majoradora/criadora ocorrerá em 01-01-ANO  SEGUINTE. Por outro lado, se isso se der entre outubro e dezembro, bastará computar o prazo de 90 dias.  

Não obstante a regra acima, existem exceções (art. 150, §1º, CF): ressalvas a essas duas “esperas”. Vamos analisar o dispositivo: (não terá a espera)

 1. TRIBUTOS DE EXIGÊNCIA IMEDIATA (fogem às duas anterioridades): II, IE, IOF (regulam o mercado), Imposto Extraordinário (guerra) e o Empréstimo  Compulsório (em situações de emergência)// (Cala/Pú. e Guerra Externa).   
2. TRIBUTOS QUE FOGEM À ANTERIORIDADE ANUAL, MAS RESPEITAM A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: IPI, CIDE-Combustível e o ICMS-Combustível, Contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), PIS, Confins  

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE:

1) II, IE, IPI, IOF
2) IEG (Imposto Extraordinário de Guerra)
3) Empréstimo Compulsório
4) CIDE-combustível (restabelecimento de alíquota)
5) ICMS-combustível (restabelecimento de alíquota)
6) Contribuição para a seguridade social

EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA NOVENTENA:

1) II, IE, IOF
2) IEG
3) Empréstimo Compulsório
4) IR (publicado em 31 de dezembro de 2016,, já começa a vale em 01 de janeiro de 2017)
5) BC do IPTU
6) BC do IPVA

DICA FINAL: O tributo que não for “exceção” será “regra”! Por exemplo, são tributos que obedecem à regra: taxas, contribuições de melhoria, ISS, ITR, IPVA(alíquotas), ICMS, IPTU(alíquotas), entre vários outros. Exemplo: taxa criada em 12-11-2015 só poderá ser exigida a partir de “12-02-2016” (= 90 dias após). x-x-x-x-x-x-x-x 

Só pode cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos depois do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado

 PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA  
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

 (art. 150, III, “a”, CF) Irretroatividade significa “não retroatividade” ou “não retroação” da lei. Vale dizer que se veda a vigência retrospectiva da lei, ou seja, esta deve “viger para frente”. O fundamento vai ao encontro do art. 5º, XXXVI, CF, o qual proíbe que a lei retroaja e atinja o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Desse modo, a lei tributária deverá atingir fatos que lhe são subsequentes ou subsecutivos. E que fatos são esses? São os fatos geradores!
Exemplo de vício: lei publicada em 12-11- 2015 institui uma taxa e acaba por abranger fatos geradores ocorridos em março de 2015. ANÁLISE: Tal lei é inconstitucional por violação ao princípio da irretroatividade tributária.

No CTN, o art. 106 traz dois casos de LEIS PRODUTORAS DE EFEITOS JURÍDICOS PRETÉRITOS, em seus dois incisos.

 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: 
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; 
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: 
a) quando deixe de defini-lo como infração; 
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; 
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Inciso I: lei interpretativa (deve ser expressamente interpretativa). Em determinadas condições a lei pode sim retroagir. O problema é que isso leva a imaginar que a Constituição não vale nada, ou o Código é inconstitucional. Duas hipóteses: quando a lei nova for mais benéfica, ou quando for meramente interpretativa. Aprendemos isso no Direito Penal, em que existe a retroatividade da lei melhor ao réu. No Direito Tributário acontece algo parecido, guardadas devidas proporções. O que é uma lei interpretativa? Segundo doutrinadores, a interpretação das normas pode ser feita em nível doutrinário, pelos estudiosos, pareceristas, para dizer qual seria o alcance da norma em seu ponto de vista. Quando lemos a doutrina, compramos um livro para saber o que diz uma pessoa que, em tese, estudou mais que nós. Interpretação jurisprudencial: o método efetivo, porque visa a um fim prático. A doutrina e o parecer não vinculam; mas a jurisprudência sim, faz algo julgado, e é a interpretação mais usual. O que o STF acha pode não ser o que o doutrinador acha.  A terceira forma é o método autêntico de interpretação da norma, que visa descobrir qual era o sentido lá atrás, quando foi criada, para dar maior precisão. Publicamos uma lei no Diário Oficial. Mas será que todas as leis são escritas de modo inteligível? Será que a semântica da redação está correta? Será que variações na pontuação não levam a outro sentido? Claro que acontece. E quando acontece, nada impede que esse legislador volte ao mundo jurídico para elucidar a lei anterior. Ele volta, legisla de novo, mas o intuito da lei posterior não é modificar, mas sim dar maior precisão, às vezes reconhecendo a falha semântica e normativa. Nada impede que o legislador posterior venha para qualificar a lei anterior. “Para fins de interpretação da Lei X, entenda-se como a Lei Y.” Significa que a Lei Y não muda o sentido, mas esclarece-o. No fundo, Y = X, mas posterior, com elucidação melhor. Mas o legislador não tem o hábito de voltar e elucidar pontos obscuros; “deixe que o tribunal se vire!” – essa é a mentalidade. E sabemos que o sentido da norma, em última análise, é dado pelo Poder Judiciário. Qual é o sentido de uma norma? O Poder Legislativo só gera a lei. Mas ela será interpretada de acordo com um sistema, e não somente pelo Poder Judiciário. Logo, leis modificativas não podem retroagir, mas se visam clarificar, podem sim! Toda lei interpretativa é, por definição, retroativa. O STF verifica que se a lei for retroativa, ela terá retroatividade na área fiscal. Só não alcançará a aplicação de multa ao contribuinte.
Exemplo: a Lei X diz que quem vendeu o produto Z paga 15% de imposto, enquanto quem vendeu o produto P paga 20% de imposto. A lei é publicada no Diário. Um comerciante, que é o destinatário dessa norma, pega-a para interpretar. Ele então nota: a Lei X, ao conceituar o produto Z e ao conceituar o produto P, tem redação obscura. O produto que ele vende pode ser tanto Z quanto P. O conceito dado pela norma não é dos melhores. Então ele recolhe como se fosse Z. Poderia ser P também. Mas como tem que recolher tributo, ele mesmo interpreta como Z. O legislador verifica que os conceitos dados de Z e P são muito ruins. Então ele edita a Lei Y, e diz: “para fins de interpretação da Lei X, de 2008, esta Lei Y, de 2009, define Z como sendo o produto ‘assim’, enquanto o produto P é ‘assado’.” Agora sim os conceitos estão claros. Mas agora ficou claro que o produto que o comerciante vende é P, e não Z. Pergunta: o Estado pode cobrar a diferença tributária? Sim ou não?
A Lei Y mudou a Lei X? Não. Não revogou, apenas clarificou, esclareceu. Para fins de análise da Lei X, devido à não clareza do conceito, tal é Z, tal é P. Se é modificativa, a lei não é retroativa. Se for interpretativa, então ela é retroativa. O comerciante vai ter que pagar a diferença tributária? Vai! A lei aumentou o tributo? Não, não mexeu nem em alíquota. Quando isso acontece, esta será, aparentemente, uma lei interpretativa.
E se fosse o contrário? Digamos que o nosso comerciante entendera que seu produto era P, mas depois veio o esclarecimento legal definindo o produto como Z, sobre o qual incide uma alíquota menor. Terá que receber de volta do Estado aquilo que foi pago a mais? Sim.
O que não pode é o Estado cobrar multa por estar o contribuinte em atrasado por conta da antiga lei.
Então, no Direito Tributário, se a lei for meramente interpretativa, ela retroage. A diferença terá que ser recolhida ou devolvida. O que não se pode é aplicar multa. Não se pode confundir com multa com tributo.

Inciso II: lei mais benéfica para o contribuinte, NO CAMPO DAS INFRAÇÕES. Isso significa que a “lex mitior” retroagirá para beneficiar apenas no campo diverso do tributo (multas, infrações etc.). Tal retroação benéfica não poderá ocorrer no campo das alíquotas, do valor do tributo etc. (...) Art. 106, II, CTN: CUIDADO!!!! Há uma CONDIÇÃO!!! Só ocorrerá a retroação da norma mais benéfica no campo das infrações SE O ATO NÃO ESTIVER DEFINITIVAMENTE JULGADO. Isso significa haver pendência de julgamento. Enquanto esta houver, sobrevindo uma lei mais benéfica para multa, por exemplo, a multa benéfica deverá retroagir
Fora a lei interpretativa, também retroagem as leis mais benéficas no aspecto tributário. Muito parecido com o Direito Penal. Mas teremos, aqui, uma comparação mais parcimoniosa. No Direito Penal, a retroatividade da lei penal mais benéfica é quase absoluta. É garantia constitucional do indivíduo.
No Direito Tributário, também existe essa garantia, mas não foi alçada a nível constitucional, não está no art. 5º nem no art. 150 da Constituição, mas no art. 106 do Código Tributário Nacional, transcrito acima. E tem resistências, não é absoluta. A lei tributária melhor só retroage se o ato não estiver definitivamente julgado. Diferente do Direito Penal, em que, se a lei melhor vem depois e diminui essa penalidade, a nova lei retroage com força suficiente para quebrar a muralha do trânsito em julgado, e o apenado terá seu benefício. No Direito Tributário não. Se já houver trânsito em julgado do ato que foi tido como mais benéfico, a lei nova vai bater no muro da coisa julgada. É uma diferença marcante. No Direito Penal, a lei transpassa.
Mas quais seriam as situações em que a lei melhor relativa a um ato não julgado retroagiria? Não é em qualquer situação. São três as situações: a primeira, a mais óbvia, é na ocasião de a lei nova deixar de considerar o ato como infração, desde que não esteja definitivamente julgado. Se eu deixei de recolher o tributo e isso hoje é uma infração, se amanhã a legislação disser que não há problema em recolher em atraso, se o ato meu de não recolher em tempo não estiver definitivamente julgado, essa lei retroage para me alcançar.
O que é definitivamente julgado, para fins da interpretação do art. 106? É no campo da esfera judicial, enquanto ainda houver possibilidade de se interpor recurso. Sem trânsito em julgado, portanto. Você não paga o tributo e a multa por isso é de 40%. O Fisco faz o auto de infração. Você recorre administrativamente, e nada. Manteve-se o lançamento do tributo. Você não paga o tributo e o inscrevem na Dívida Ativa. A Fazenda leva adiante uma execução fiscal. Você embarga. Sentença de primeira instância com seus embargos julgados improcedentes. Você apela. Acórdão do tribunal, mantendo a decisão. Você interpõe embargos de declaração, que são acolhidos. Sanada a deficiência na decisão colegiada, você em seguida interpõe REsp e RE. O Ministro vai analisar. Nesse longo intervalo, veio uma lei melhor. Estou falando de um tributo que você não pagou no ano de 1998 e estamos em 2012 com RE pendente. Nova lei veio diminuir a multa para 20%. Essa lei retroage? Sim! Esse ato efetivamente julgado é na esfera judicial. Antigamente pensava-se só no campo do processo administrativo. Mas não é mais a resposta do Judiciário em relação a esse tema.
Segunda situação em que a lei retroage: quando a lei nova deixar de considerar o ato como obrigação de fazer ou não fazer desde que essa omissão não tenha sido fraudulenta para que eu não pagasse tributos. Neste caso, o que acontece? Nós contribuintes temos deveres para com a Fazenda. Dentre eles que os tributaristas chamam de obrigação acessória, que é a de entregar declaração, prestar informações. Estamos no meio de um período de apresentar declaração de pessoa física. É uma obrigação de fazer. E somos obrigados sob pena de incorrer em multas e sanções. Se sou obrigado a declarar, a entregar, a produzir à Receita e não faço, eu fatalmente estarei no campo da sanção. Mas se a lei posterior disser que aquilo ali não é mais uma obrigação de fazer, poderei ser beneficiado com a retroatividade dessa norma, desde que: o fato não esteja definitivamente julgado, e desde que não se tenha feito de má-fé, com dolo. Neste caso o CTN não permitirá a retroatividade. Na pessoa física é difícil de acontecer, mas na pessoa jurídica é facinho.
Até temos um caso concreto que é o da declaração de IRPF do isento. Até certo tempo atrás, a Receita queria que o isento prestasse uma declaração, mesmo que isento. Tinha um período para isso. O que acontecia com o isento que não entregasse sua declaração? CPF poderia ser suspenso, e até cancelado até você entregar. Depois se perdeu o interesse em receber declaração de isentos. Foi uma obrigação de fazer que deixou de existir. Retroage, portanto, desde que não tenha sido fraudulento e desde que o ato não tenha sido definitivamente julgado.
Quando a lei posterior for menos severa, ela retroagirá se o ato não estiver definitivamente julgado. E aqui acabamos este tópico chegando à seguinte conclusão: a lei tributária só será retroativa quando estiver tocando no campo da infração, basicamente. Seja para desconsiderar como infração, seja para desconsiderar como uma omissão naquilo que eu deveria fazer e não fiz e a lei disse depois que não precisava mais, ou seja, para punir, com penalidade menos severa. E assim sendo, chegamos a uma confusão maior ainda. É que, quando se trata de tributação propriamente dita, não interessa a lei posterior. Você pagará com a alíquota válida na época do fato gerador. O Código fala em infração e multas, mas não imposto, jamais. Se em 2008 o tributo é de 20% e a multa é de 40%, e em 2009 a lei diminui o imposto para 1% e a multa para 5%, só o que retroagirá será a multa. Qualquer tributação, e não somente imposto.

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO: 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
Certas súmulas editadas pelo STF exteriorizam essa visão protetiva, conforme se nota no teor dos enunciados adiante reproduzidos:
Súmula n. 70: “É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”;
Súmula n. 323: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”;
Súmula n. 547: “Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

PRINCÍPIO DA LIBERDADE AO TRÁFEGO DE PESSOAS E BENS: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

PRINCÍPIO DA UNIFORMIDADE GEOGRÁFICA (OU TRIBUTÁRIA): Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do País;

PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS ISENÇÕES HETERÔNOMAS: Art. 151. É vedado à União: (...) III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. A HETERONOMIA (Próximos slides: trechos extraídos de SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, p. 281) (...) A HETERONOMIA... O ISS: 1. Art. 156, § 3º, II, CF: trata da possibilidade de concessão pela União, por lei complementar (art. 2º, I, da LC n. 116/03), de isenção heterônoma do ISS nas exportações de serviços. O entendimento majoritário é o de que se trata de exceção à regra da vedação de prática de isenção heterônoma. A nosso sentir, é um bom exemplo, se não for o único, de heteronomia expressa no texto constitucional.

A HETERONOMIA E OS TRATADOS... PERGUNTA-SE: pode haver a concessão de isenção de tributos estaduais e municipais pela via do tratado internacional? (...) A União, ao celebrar o tratado, não se mostra como pessoa política de Direito Público Interno, mas como pessoa política internacional, ou sujeito de direito na ordem internacional, passando ao largo da restrição constitucional. Em tempo, o Presidente da República firma tais acordos à frente dos interesses soberanos da nação, e não na defesa de seus restritos propósitos como entidade federada. Daí se assegurar que a concessão da isenção na via do tratado não se sujeita à proibição da concessão de isenção heterônoma, prevista na CF. Aliás, em 2007, o STF ratificou que “o Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição”. (RE 229.096/RS, Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 16-08-2007)


Exercício financeiro e ano civil?

Princípio da anterioridade versus instituição ou majoração de tributos através de medida provisória
E agora, como fica esse princípio da anterioridade quando o governo aumenta o tributo por meio de medida provisória? Inicialmente, assim que o governo se aventurou em aumentar ou instituir tributos por meio de medida provisória, os tributaristas logo questionaram a legitimidade desse ato do Executivo. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão desde cedo, e sobre isso temos uma jurisprudência muito antiga. Estariam tanto arranhando a separação dos poderes, quanto ferindo o mandamento de que a edição de uma MP só pode se dar quando se tratar de urgência e relevância. O STF, ao amadurecer a questão, disse claramente, não necessariamente com estas palavras: "o critério da urgência e relevância é um critério político, em que se estaria implícito na função da MP. Ainda mais em se falando de finanças. Como alguém, inclusive um ministro da mais alta corte jurisdicional, iria saber se aquele aumento de carga tributária por medida provisória estaria ou não cercado pelos requisitos básicos da urgência e relevância sabendo que só o Secretário de Finanças pode determinar o quão importante é a iniciativa? "Toda vez em que há aumento de tributo, a urgência e a relevância estão implícitas no próprio instrumento, haja vista que, neste caso, só quem sabe se precisa de mais dinheiro no Tesouro ou não é o Secretário de Finanças, e não um ministro do Supremo. É a dificuldade de se apreciarem critérios técnicos. Pode ser que haja urgência e relevância! Então o Tribunal não se imiscui nessa questão."
Sobre o segundo ponto, que era de ordem formal, o Supremo disse: do ponto de vista formal, medida provisória não é lei. Mas materialmente faz as vezes de. Então se passa a admitir o uso de medida provisória como instrumento hábil e eficaz para se criar ou aumentar tributo de modo geral.
O governo, então, abusava disso, aumentando um tributo no dia 10 de março editando uma MP, daí reeditava, reeditava, e, em 1º de janeiro do ano seguinte, isso ainda era uma medida provisória. Ou seja, passou o ano todinho sendo reeditada, não foi convertida, e chegou ao ano seguinte como medida provisória. Os tributaristas disseram: não pode ser usada neste exercício, porque a instituição de tributos tem que ser feita por lei. O STF disse que não, não precisaria. Chegava ao ano seguinte como MP em sua 70ª edição e não cessava nunca. A Constituição até permite o uso de medida provisória, mas eternizar o uso tributário da medida provisória? E onde entra o Parlamento? Violaria separação dos poderes o Executivo ficar reeditando.
A partir disso, mexeu-se no art. 62 da Constituição, pela Emenda Constitucional nº 32/2001. Essa Emenda deu uma agitada, uma melhorada na vida do contribuinte. O sonho era que a Emenda Constitucional nº 32 dissesse que não seria possível aumentar tributo por MP, mas não se chegou a tanto. Pode-se sim, criar e aumentar. Agora não há mais discussão:
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
[...]
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
[...]
Só que, pela dicção constitucional, como passa a ser esse jogo? Se o governo aumenta imposto através de medida provisória, essa MP só terá eficácia a partir do exercício seguinte. E mais, para que tenha eficácia já no exercício seguinte, ela terá que ser convertida em lei ainda no exercício em que ela foi editada, pois ela já deverá ser lei para que produza efeitos, já que impostos só se aumentam ou instituem a partir de lei. Só assim ela estará apta a irradiar seus efeitos. Assim, quebramos a lógica do Estado de reeditar indiscriminadamente. Agora a MP não poderá mais ser ainda MP quando chegar ao exercício seguinte.
Há exceções? Claro que há. A Constituição diz que essa lógica não se aplica ao imposto de importação, ao imposto de exportação, ao IPI, IOF e IEG. Isso porque são tributos que não obedecem à regra geral do princípio da anterioridade. IPI tem anterioridade de 90 dias, e o imposto extraordinário de guerra tem efeito imediato. Uma medida provisória que aumente o imposto de importação no dia 10 de março estará apta a produzir efeitos desde já. A própria Constituição diz que ele é imediatista. Não é que precisa ser transformada em lei; a eficácia dela é desde já. O importador já sente o peso da MP desde antes de virar lei. Regra geral: medida provisória tem primeiro que virar lei, para depois o contribuinte sentir o peso. Nas exceções, não. A eficácia é desde a edição da medida provisória.
A regra não é dificultosa de jeito nenhum. É uma regra didática, que veio para tentar equacionar o antigo problema do uso indiscriminado de MPs e suas reedições.
Quanto tempo vale uma MP? 60 dias, podendo ser prorrogada por igual período. Assim sendo, se uma MP aumenta o II no dia 10/03, elevando a alíquota de 5% para 150%, a partir de quando o importador passa a ter de recolher os 150%? Desde já. Essa MP vale por 60 dias, podendo ser prorrogada por mais 60. 120 dias, aproximadamente quatro meses. Vamos tomar, por exemplo, que seja igual a quatro meses. Quando chega ao recesso legislativo, ou fins de legislatura, o Congresso Nacional rejeita a MP. Mas o importador pagou durante março, abril, maio e junho. Terá seu dinheiro de volta? E se a medida provisória for somente uma lei sem alma, sem virar lei? Temos dois parágrafos do art. 62 que resolvem esse tema:
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
Ou seja, pelo § 3º, a ideia que temos é que a MP perde a eficácia desde sua edição. O ato de não ser analisada ou convertida faz com que a medida provisória perca a eficácia ex-tunc. E se for ex-tunc, em tese, o governo teria que devolver, não? Mas o § 11 diz:
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
Ou seja, cabe ao Congresso Nacional falar sobre o tema. A medida provisória, em tese, em sua derrocada, perderia eficácia ex-tunc, desde sua edição. Dependerá de um decreto legislativo. Se o congresso nada disser, as relações jurídicas dela advindas conservar-se-ão! O governo não terá que devolver nem um centavo para o importador. Na vida real, o Congresso não fala nada mesmo, e acaba que o governo não devolve. Mas, se quiser "melar", esse se utiliza da prerrogativa do § 3º.
Por isso, o uso de medida provisória no princípio da anterioridade não tem segredo nenhum. É só lembrar da regra geral que diz que pode-se aumentar ou instituir, mas a MP deve ser transformada em lei antes do exercício seguinte. A não ser nas exceções que a própria Constituição ressalva, mas que a realidade jurídica se encontra compaginada com o princípio da anterioridade haja vista que aqueles impostos não obedecem ao referido princípio, a exemplo do II, IE e o IOF.
Muito bem. Vamos a uma questão de prova da OAB feita pelo CESPE:
"Considere que o governo tenha publicado medida provisória em 1/11/2003, que trata da majoração da tabela de alíquotas do imposto de renda. Acerca dos efeitos dessa medida, a nova tabela produziu efeitos a partir de 1º/1/2004, após a conversão da medida provisória em lei, com a publicação da lei no Diário Oficial até o dia 31/12/2003." (1º Exame da Ordem - 1ª Fase/2004/Cespe/Espírito Santo/Questão 78/Assertiva D).
Verdadeiro, porque se a medida provisória é de 1/11/2003, se quiser ter eficácia para 2004, ela terá que ser transformada em lei ainda no mesmo exercício. Tem que respeitar o princípio da anterioridade. Isso vai cair!
Mais uma coisa: se a medida provisória é de novembro, e foi convertida em lei em 31/12, como é que fica a eficácia para aqueles impostos que também obedecem ao prazo nonagesimal? O prazo mínimo é de 90 dias. Se contarmos de novembro, o tributo começará a partir de fevereiro. Se contarmos de dezembro, o tributo só fica para março. E agora? E o princípio da anterioridade com prazo mínimo de 90 dias? Por que aqui, neste caso, a MP virou lei em 31/12/03 e o tributo foi cobrado no dia 01/01/04? Porque vimos ontem que, em se tratando de IR, não interessa o dia em que seja majorado. Sempre ficará para o dia 1º de janeiro. Não é um tributo imediatista. E se fosse um Imposto Territorial Rural, que se submete ao princípio da anterioridade nonagesimal? Conta de quando? O Supremo Tribunal Federal, em poucas oportunidades em que analisou essa questão, disse assim: "se da conversão da lei não houver mudança substancial, sem mexer nos requisitos básicos como alíquota e base de cálculo, ou seja, se a lei é uma reprodução da MP, o princípio passa a ser observado a partir da edição da MP, e não interessa o dia da conversão." Se uma MP convertida em lei em dezembro permaneceu com o mesmo texto que tinha no tempo que ainda era MP, em novembro, o tributo ficará para fevereiro.
Mas se a MP, ao ser analisada pelo Congresso, foi muito emendada, com dezenas de parlamentares propondo sua emenda, emenda substitutiva, emenda de Plenário, e acabaram mexendo, por exemplo, na alíquota, elevando de 4% para 5% da medida provisória para a lei, isso é possível? É. Mas, em razão dessa mudança, pelo princípio da anterioridade, o prazo nonagesimal começará a contar não da MP, mas da lei. Portanto, se houver mudança substancial, a contagem do prazo será feita em relação a dezembro, que foi o tempo em que a MP foi convertida em lei, portanto passando a vigorar o tributo a partir de março. Já se sabia que a MP tinha que virar lei no exercício seguinte, mas não de qual dos dois marcos contava-se para respeitar o prazo de 90 dias. A partir da própria medida provisória sem mudança grande, ou da conversão caso haja mudança substancial. Poderia ser uma questão de prova, se não tivesse aqui! :)
Então vamos ver outra questão, esta de uma prova para juiz substituto.
"O governo federal editou, em 12/12/2002, medida provisória, convertida em lei 40 dias depois pelo Congresso Nacional, reduzindo os prazos de prescrição e decadência do imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR), além de majorar a alíquota desse imposto incidente sobre as propriedades rurais com mais de 50 hectares. Com a mudança legislativa, o governo federal aumentou em 40% a arrecadação do ITR no exercício de 2003. Com base nessa situação hipotética, é possível afirmar ser juridicamente reprovável a aplicação, no exercício de 2003, da referida medida provisória convertida em lei para a majoração do ITR, vez que ela não atende aos requisitos específicos previstos, na Constituição da República, para tal fim."
(Juiz Substituto/TJ/SE/2004/2003/Cespe/Questão 91/Assertiva 1)
Verdadeiro. Por quê? Estamos no ITR, imposto que obedece à anterioridade comum. Se a MP foi editada em 12/12/2002 e só foi convertida em lei 40 dias depois, então ela só virou lei em 2003. Pode ter efeitos em 2003? Não, só em 2004. E no prazo de até 120 dias sob pena de perda de eficácia.
Mais uma do CESPE:
"Em 15 de dezembro de 2007, foi publicada lei estadual fixando a base de cálculo do imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA). Nessa situação, a referida lei, em respeito ao princípio da anterioridade tributária, passou a incidir eficazmente sobre fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2008." (Cespe/OAB-SP/135º Exame/Caderno 1/2008/Questão 87/Assertiva C)
Verdadeiro. Note que a questão fala em "publicação de lei", então já é lei, e não MP. Verdadeiro porque mudanças no IPVA já valem a partir de 1º de janeiro, já que este não é um tributo que segue a anterioridade nonagesimal. É só olhar as exceções ao princípio da anterioridade! Lembram-se? Vamos recapitular as exceções ao princípio da anterioridade tributária. Têm efeito imediato o II, o IE, o IOF, o IEG e o empréstimo compulsório para guerra externa ou calamidade pública; seguem a anterioridade de 90 dias o IPI, as contribuições sociais (CSLL, PIS, Cofins), Cide-Combustíveis (para o restabelecimento da alíquota), ICMS sobre combustíveis e lubrificantes, também para o restabelecimento da alíquota; e contam a partir de 1º de janeiro o IR e a nova legislação que altere a base de cálculo do IPTU e IPVA.

Princípio do não confisco

Campo mais subjetivo. A Constituição é clara: tributo não pode ter efeito confiscatório.
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
[...]
No entanto, de novo, nós vamos deparar com um conceito aberto, fluido, haja vista que: o que é um tributo confiscatório? A Constituição não diz. Daí acabamos sendo remetidos a momentos muitos duros que a tributação experimentou quando não havia um Estado defensor das garantias individuais. O Estado era tocado por intermédio de uma grande liderança, um imperador, um monarca, porque era o próprio Estado. Essas pessoas, e a história mostra isso claramente, governavam com mão de ferro. E tributariamente, então, nem se fala! Era instrumento de perseguição política e de confisco. Não tinha órgão regulador. Então, quando virmos um filme chamado a Lenda de Robin Hood, que criticava o sistema tributário inglês de séculos atrás, notaremos que quem pagava imposto era o camponês do sul ou o comerciante de bugigangas. Se não pagassem, fogo na aldeia. Os nobres, por sua vez, detinham títulos que os isentavam da cobrança de tributos.
No Brasil, tivemos um sistema tributário de exploração, e não de construção. Isso desde a época da colônia. Os Joões precisavam manter a Corte bem vestida.
À medida que o Estado foi evoluindo, nasceu a ideia de que o tributo era para constituir uma sociedade, e não para destruir. Daí veio a ideia de que o tributo não pode ter efeito confiscatório. Trata-se de um conceito em aberto, que permite as mais diversas digressões em torno do tema. O próprio legislador não ousou dizer porque sabe que é da subjetividade, de cada caso concreto, o que chega a ser um confisco. Hugo de Brito Machado, Eduardo Sabbag, Ricardo Alexandre e outros convergem para a mesma linha, de que tributo passa a ser confiscatório quando sai da razoabilidade e da proporcionalidade, passando a ser um instrumento de discrição, e aquela riqueza torna-se tão insuportável que o cidadão abre mão de suas garantias individuais como sua propriedade e sua renda.
Daí fazemos o teste muito claro em relação ao aluno: imaginem que os senhores fossem juízes, tivessem sentados na cadeira da magistratura. Pouco depois, a Câmara Legislativa do Distrito Federal publica uma lei modificando a alíquota do IPTU fixando em 25% sobre o valor venal do imóvel na área residencial. O contribuinte pega o carnê e verifica aquele estrondo. Impetra mandado de segurança contra o Secretário de Fazenda e argui violação ao art. 150 da Constituição, inciso IV. O advogado pede uma liminar e vai lá conversar com você, juiz para qual a ação mandamental foi distribuída. Você concede a liminar ou não? Constituição, art. 150, inciso IV foi o que ele alegou. Procurou enfatizar que 25% sobre o valor venal do imóvel, ainda mais tão abruptamente, chega a ser um instrumento de desapropriação forçada disfarçado de tributo. Pensem, na condição de juízes.
Independente de sua resposta sobre a concessão da liminar, como ficaria, então, o IR, cuja alíquota é de 27,5% sobre a renda? Você concederia da liminar? 25% sobre o valor venal de um imóvel é certamente abusivo. Mas não podemos dizer que 27,5% sobre a renda de um determinado trabalhador também é?
E aqui entra a diferença entre países ricos e não tão ricos. Quanto mais renda têm os trabalhadores de determinado país, a tributação sobre o consumo vai afrouxando, enquanto a tributação sobre o patrimônio vai aumentando. Inglaterra e Estados Unidos têm alíquotas mais duras que as nossas sobre a propriedade de veículos automotores, por exemplo.
O STF analisou o princípio do não confisco sob vários prismas. Primeira indagação: é proporcional? Segunda: é uma tributação razoável? Se as respostas forem sim, então o tributo cumpre seu papel. Se não, exorbitam-no e tornam-se destrutivos. Sobre estas questões, alguns juristas entendem que o STF saiu de um conceito subjetivo (o que é confisco) e entrou em outros dois: proporcionalidade e razoabilidade.
Cai em prova: é possível controlar a constitucionalidade de multas invocando-se o princípio do não confisco? O caso concreto diz respeito ao Estado do Rio de Janeiro. No ADCT da Constituição do Rio de Janeiro havia uma disposição dizendo: em caso de sonegação de tributos do Estado, a multa não poderia ser inferior a cinco vezes o valor sonegado. O piso era de 500% do valor sonegado. Alguém ajuizou ação direta de inconstitucionalidade arguindo o art. 150, inciso IV da Constituição da República. Em primeiro lugar, o STF teve o trabalho de verificar se era possível aplicar o princípio do não confisco para discutir uma multa tributária, e não o valor do tributo em si. O princípio é claro: o tributo não pode ter efeito confiscatório. Estado do Rio de Janeiro dizia que isso era multa, e não tributo. Mas a Corte Suprema entendeu que não se poderia interpretar literalmente o princípio do não confisco. Mesmo no campo da penalidade em razão da sonegação, temos uma relação tributária, e o contribuinte está sim coberto pelo véu do princípio do não confisco. Supremo disse: uma multa que parte de 500% do valor sonegado é confiscatória. Estamos falando no mínimo, e não no máximo. O Supremo entendeu que não cabe a ele dizer qual é a multa ideal; quem fixa é o Legislativo. Mas cabe ao Judiciário controlar a norma, e 500% não é razoável, e não é proporcional. Cuidado com isso: o STF permite o uso do princípio do não confisco para o controle não só de tributos, para multas também. ADI 551/RJ:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2º E 3º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPUBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.
Outro caso interessante que o Supremo analisou foi a questão da totalidade da tributação como elemento possível de identificar se determinado tributo é ou não inconstitucional. Neste caso fatídico, o governo federal criou uma contribuição previdenciária do servidor que seria mais ou menos igual ao IR: quanto mais ganhava, mais contribuição deveriam. E, no último estágio, essa contribuição teria uma alíquota em torno de 22, 23%. Somar com o IR que já é de 27,5%, a pessoa deixava, na soma dessa tributação, metade ou mais de sua remuneração a título de contribuição e Imposto sobre a Renda. O Supremo entendeu que essa contribuição seria inconstitucional por vários motivos. Dentre eles, havia o de que a tributação sobre o rendimento para a manutenção da vida do cidadão não pode ser extremamente elevada a ponto de comprometer sua própria subsistência, de modo que se incidirem dois tributos em níveis elevadíssimos, isso nos parece ser, também, um ato de confisco, analisando a totalidade da tributação incidente naquele caso concreto sobre o rendimento do cidadão.
É importante saber que o STF não abriu uma porta larga demais, de modo que, através desse precedente, alguém resolva pode impetrar mandado de segurança dizendo que seu IPTU é alto porque, somado com o IPVA, com os impostos indiretos, o sujeito ficaria sem nenhum centavo no bolso. E, levando esse raciocínio às últimas consequências, ninguém mais pagaria tributos no Brasil. Não é isso que o Supremo falou, mas foi a análise de um caso concreto, analisando uma questão sobre rendimentos, de uma contribuição inconstitucional também, e chegou a essa conclusão. Mas isso já é uma luz no fim do túnel. É uma forma de interpretação, que deve ser vista com todo o cuidado para que não se imagine que ficou estabelecido um "Eixo Monumental" no qual caberiam não sei quantos casos. Não. É uma via estreita, para um caso concreto.
Duas coisas para se analisar em relação ao princípio do não confisco. Primeiro: o Supremo Tribunal Federal em mente tem muito claro que as penas de perdimento dos produtos importados que não são desembaraçados nas alfândegas não se qualificam como confisco. Pena de perdimento é a aplicada àquele que consegue evadir-se da segurança de fronteira, quando existente, e entrar no país com muamba, para ser alcançado alguns quilômetros depois pela Polícia Federal ou pela Polícia Rodoviária Federal. O Supremo entendeu que isso nada mais é que uma sanção que o Estado tem para dizer ao cidadão que o produto estrangeiro tem que passar por esse desembaraço. Eis a decisão:
Agravo regimental no agravo de instrumento nº 173689/DF
EMENTA: IMPORTAÇÃO - REGULARIZAÇÃO FISCAL - CONFISCO.
Longe fica de configurar concessão, a tributo, de efeito que implique confisco decisão que, a partir de normas estritamente legais, aplicaveis a espécie, resultou na perda de bem movel importado.
Súmula 323 do STF:
Súmula 323 do STF - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Se quiser cobrar o tributo, o Estado deveria, através de seus agentes, lançar o auto de infração com o valor indicado, dar oportunidade do devido processo legal. Feito isso, e não pago o tributo, o agente deveria inscrever o devedor tributário na Dívida Ativa, e, se ainda não pagar, propor uma execução fiscal. O Estado não pode, a título de cobrança de tributo, criar uma via oblíqua, pegar o produto que ele entender que não está de acordo com a legislação fiscal, apreendê-lo e dizer ao contribuinte que ele só sairá dali se pagar o imposto respectivo.
Ilustração: um caminhoneiro vai ao Paraguai e volta com o caminhão carregado. Na volta, é parado na alfândega. O fiscal dirige-se ao viajante e pergunta o que ele está carregando. "Cerâmica", responde o transportador. "Em que quantidade?" - pergunta o fiscal. Responde o caminhoneiro: "125 caixas com 10 cerâmicas de 40x40cm." "Perfeito" - replica o agente - "agora deixe eu ver a nota fiscal". O caminhoneiro prontamente exibe o documento discriminando a quantidade de material transportado e a origem. "Parece condizer com o que o senhor diz. Aqui constam exatamente 500 metros quadrados no total. Pode abrir o caminhão para eu ver?"
E então o caminhoneiro, desconfortavelmente, abre o compartimento de carga. Depois de vários minutos, o agente conta e nota que há 200 caixas de 10 peças de 40x40, e não 125, como diz o motorista e a nota fiscal. E agora, o que deveria o fiscal fazer? Anotar que aquele caminhão, de placa tal, em tal dia e tal hora atravessou a fronteira Paraguai-Brasil carregando mercadoria não declarada, inclusive o imposto que incidiria sobre a parte excedente, que estava para ser sonegado. O que fazer? Inscrição do tributo, lançamento, se o contribuinte não pagar, inscrição na Dívida Ativa, e posteriormente execução fiscal. Esse seria o devido processo legal.
Porém, o que faz a Receita na prática, em se tratando de produtos importados adentrando no território brasileiro? Confisca toda a mercadoria, leva para um depósito, lá tira-se uma guia de recolhimento, o sujeito é obrigado a tomar essa guia, ir a um banco, pagar e trazer o comprovante, para só então ter sua mercadoria liberada. Não poderia ser assim. O Estado não pode pegar esse produto e reter como uma espécie de execução às avessas. É uma afronta ao entendimento do STF já solidificado na Súmula 323. Cai muito em prova de concurso público essa Súmula 323, que é antiga!
Alguns precedentes da Corte em relação ao princípio do não confisco:
"A multa moratória de 20% ou 30% do valor do imposto devido, não se mostra abusiva ou desarrazoada, inexistindo ofensa ao princípio da capacidade contributiva e da vedação ao confisco" (RE 239.964, RE 220.284)
"Não existe caráter confiscatório de multa de 100% imposta ao contribuinte, por meio de lançamento de ofício, que decorre do fato de haver-se ele omitido na declaração e recolhimento tempestivo da contribuição" (RE 241.087 - AgR)
"Fere o princípio da não-confiscatoriedade diploma legislativo que institui multa de 300% (ADI 1075 - MC).
"Não configura confisco decisão que, a partir de normas estritamente legais, aplicáveis a espécie, resultou na perda de bem móvel importado (AI 173.689 - AgR)
"Imposto de Importação. Aumento de alíquota de 4% para 14%. A caracterização do efeito confiscatório pressupõe a analise de dados completos e de peculiaridades de cada operação ou situação, tomando-se em conta custos, carga tributária global, margens de lucros e condições pontuais do mercado e de conjuntura social e econômica. (...). O isolado aumento da alíquota do tributo é insuficiente para comprovar a absorção total ou demasiada do produto econômico da atividade privada, de modo a torná-la inviável ou excessivamente onerosa (RE 448.432 - AgR)
Outro entendimento sólido que o STF tem: tributos extrafiscais, os que são manipulados como instrumento de exercício de determinado estímulo ou desestímulo. Se temos um IPI de 2% e o governo, por algum motivo, resolve desestimular essa indústria e aumenta para 300%, este é um aumento abrupto. Porém, se o caráter do tributo é extrafiscal, não há que se falar em confisco. O tributo, neste caso, é usado como instrumento de fazer ou não fazer, e o Supremo tem claro isso. É o uso pedagógico do tributo. CESPE e ESAF já pediram isso:
"Considere que um decreto presidencial tenha majorado a alíquota do imposto sobre a importação de determinado bem de 10% para 200%. Nesse caso, por se tratar de tributo com função extrafiscal de controle da balança comercial, a referida majoração não fere o princípio do não confisco." (Cespe/PGE-ES/Procurador do Estado de 1ª Categoria/2008/Questão 39).
Verdadeiro. ESAF:
"Uma alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados de 150%, por exemplo, não significa necessariamente confisco." (ESAF/AFRF/2009 - Questão 33)
Exatamente. Verdadeira a assertiva. Vejamos mais:
"Quanto às limitações constitucionais ao poder de tributar: O princípio tributário da vedação ao confisco é aplicável apenas aos impostos e às taxas." (Cespe/OAB-SP/135º Exame/Caderno 1/2008/Questão 83, assertiva C)
A sentença acima está falsa por causa da restrição feita: o princípio não vale somente para impostos e taxas.
"A identificação do efeito confiscatório não deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mas sim em cada tributo isoladamente." (ESAF/AFRF/2009- questão 33)
A banca considerou como incorreta. É o contribuinte que sente o peso da carga tributária como um todo, e para o governo importa pouco se a arrecadação virá de uma espécie tributária ou outra, desde que não sejam tributos vinculados. ¹ É um item falso, porque acabamos de ver um precedente da Corte em que se analisou conjuntamente.
Não existe concurso mais difícil na área tributária do que de Auditor Fiscal da Receita Federal. A banca é sempre a ESAF, que se escora muito nos precedentes do Tribunal. Não adianta ler somente o "codigozinho"... Isso já passou! Precisamos saber o que a Corte tem falado. É o que os examinadores pensam.
Vamos ao último princípio!

Princípio da liberdade de tráfego

Segundo nossa Constituição, esse princípio é um cânone que se imiscui na garantia individual. O tributo não pode ser usado para intervir no direito de ir e vir. O Estado não pode tomar o tributo, e, através e uma incidência bastante potencializada, fazer com que essa tributação venha a ferir a garantia de ir e vir. Mais uma vez caímos na fluidez desse sistema. As pessoas, no feudalismo, tinham que passar pelos senhoris. Estes cobravam taxas de passagem. Então, ou eu tinha muito dinheiro para visitar minha avó lá do outro lado, ou ela pensaria que eu morri.
Um tributo de hoje em dia que poderia, de certa forma, ter essa qualidade é o ICMS. O que a Constituição não quer é que o indivíduo se veja tão lesado ao usar o serviço de transportes, por exemplo. E ICMS é Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Mas ressalva-se a cobrança do pedágio, outra polêmica. Qual a natureza jurídica do pedágio? É justo pagar? Nem vamos entrar nessa discussão. Na verdade, o pedágio está mais para o regime tarifário do que tributário, porque ele em geral é cobrado por concessionárias de rodovias. É um tema mais de Direito Administrativo do que Tributário, porque se trata de um contrato que o Estado tem com o particular, mediante a descentralização por colaboração.
Mas o Supremo Tribunal já disse que o pedágio pode ser uma tarifa, quando explorada pelo particular mediante concessão, permissão ou autorização, ou tributo, quando o Estado mantém a via pública e cobra pela passagem de modo compulsório.
Mas a cobrança de pedágio é uma violação à garantia de ir e vir? Por si só, não, porque ela está ressalvada no texto constitucional. Mas o Supremo já pôde se pronunciar sobre uma via de Santa Catarina, em que o recorrente só tinha uma via para chegar a sua casa, e estaria constrangido a desembolsar recursos próprios que outros cidadãos não necessariamente estariam obrigados. Processo ainda a decidir. O que se pesarão são garantia individual, e de outro a garantia do Estado, que não estaria violando a Constituição. Mas o pedido terá que ser interpretado conforme a Constituição.


Elementos da obrigação tributária
Tributo é uma obrigação de dar
Sujeito ativo (fazenda nacional) sujeito passivo (contribuinte e o responsável tributário [Unifor retém parte do salário para pagar o fisco - imposto de renda e contribuição social do trabalhador]
É mais fácil controlar o empregador do que o empregado

Hipótese de incidência - na lei
fato gerador - caso concreto

IPVA - vale apenas para veículos automotores terrestres

Tributo fixo e variável (diferenças)
T= BC.A diretamente proporcional

Proporcional é diferente de progressivo

Exemplo: tributo (IPVA) = valor do carro (base de cálculo) X 2,5% (alíquota)

Base de cálculo é a expressão pecuniária do fato que gera o dever de pagar tributo ao Estado
IPVA, IPTU, IPTR

Alíquota é o instrumento criado para cal


Imposto é um tributo (obrigação de dar compulsória) não vinculado a uma contraprestação Estatal (artigo 16 CTN) e de arrecadação não vinculada. 

153 e 154 CF Imposto para a União

Imposto de renda progressivo
imposto 155 (município)- Imposto sobre o serviço, IPTU, ITBI


IPMF cumulativo

Taxa 167,IV, da CF/88 (artigo)
parágrafo único artigo 77 CTN

Bitributação (I.E.G) - Imposto extraordinário de guerra


Imposto- serviços gerais (tributos não vinculados a uma contraprestação estatal). Tributação de arrecadação não vinculada (artigo 167,IV, CF/88) Artigo 16 CTN

Taxa - serviços específicos (tributos vinculados) Contraprestação estatal
Tributo de arrecadação vinculada.
Coletas de resíduos

Súmula 650
Súmula vinculante 29
É constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra

 Súmula vinculante 19
A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis não viola o artigo 145, II, da Constituição Federal.

 Súmula 670 


 bis in idem 
bitributação e
 princípio da não cumulatividade

Inciso II, 145 da CF §2º

Das taxas
espécies de taxa
Taxa X tarifa
Taxa não é o único método que o governo tem para custear um serviço público específico.
Súmula 545

contribuição de melhoria
conceito
limites

Código tributário artigo 78 caput
artigo 79
parágrafo único

Poder de polícia Adm regular: Lei da fiscalização, devido processo legal, organização adm, efetiva

Serviços públicos específicos diferente de divisíveis (individualizando os usuários)

Uso efetivo e potencial

efeito confiscatório (abusivo)

taxa é compulsória, não é permitido lucro, pode cobrar pelo uso potencial, precisa de lei
tarifa (energia elétrica) é opcional, permite lucro, só pode cobrar pelo uso efetivo, basta um contrato adm

serviços públicos propriamente ditos, essenciais e não essenciais.

tributação oculta

pedágio cobrança para conservar via pública


Limitações constitucionais ao poder de tributar
Princípio da isonomia (artigo 150,II,Cf 88)
conceito/breve histórico
isonomia e capacidade
contributiva (§1º do artigo 145)
Isonomia e Seletividade

o fisco vai puder quebrar o sigilo fiscal

§6º do artigo 156

IPVA existe a possibilidade de ser progressivo


Tributo real (bem) e pessoal (relativo a pessoa)

Todos os impostos deveriam ser progressivo.

Seletividade foram criados para dois impostos
IPI (constituição obriga) e o ICMS (tem que obedecer a seletividade)
Quanto mais supérfluo é o bem, maior tem que ser alíquota


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