domingo, 1 de março de 2015

Direito Civil IV

Direito Real/Coisas

Conceito

É o poder de utilização de determinado bem sem a interferência de terceiros, originada e regulada pela lei com efeito Erga Omnes (contra todos)

Objetivo

Resolver conflitos entre pessoas e bens

Conteúdo do Direito das Coisas

Posse, Propriedade e os Direitos reais sobre coisas alheias

O que são bens?

São coisas úteis e raras suscetíveis de apropriação que contêm valor econômico, sobre as quais possa existir um vínculo jurídico. As que existem em abundância no universo, como o ar atmosférico, as águas dos oceanos, não são considerados bens em sentido jurídico.

Observação: Vinculo jurídico é uma ligação dentro dos parâmetros legais, ou seja, que tem amparo legal da lei. É o elemento substancial da obrigação e a garantia de que se a obrigação não for prestada espontaneamente o será coercitivamente


Bens X Coisas 

Qual a diferença? 
Algumas correntes doutrinárias sustentam que tudo aquilo que se encontra no universo, exceto as pessoas, são coisas em seu sentido amplo. Bens como já dito aqui, são coisas úteis suscetíveis de apropriação que contêm valor econômico, sobre as quais possa existir um vínculo jurídico. Dessa forma um carro, é uma coisa e um bem, pois é passível de apropriação, possui um valor econômico e são úteis, todavia, uma estrela não é passível de apropriação, logo não seria um bem, seria apenas uma "coisa". Coisa seria um gênero do qual os bens seriam uma espécie. 

Observação: É bom lembrar que nem todo bens jurídicos são uma coisa: a liberdade, a honra, a vida são exemplos. O Direito das Coisas na visão do Carlos Roberto Gonçalves seriam os bens que são, ou podem ser, objeto de direitos reais.  Nesse sentido dá-se o nome "Direito das coisas"

História da Propriedade e Função Social

O direito de propriedade constitui a base da nossa vida social, pois ela é um direito natural imprescindível para qualquer homem. Sabe-se que hoje ela é amplamente protegida pela nossa Constituição Federal de 1988, em um Estado positivista e protecionista que regulamenta a estrutura e normatiza diversas atividades humanas assim como o patrimônio privado. Como é comum saber, o conceito e às normas pertinentes à propriedade surgiram e evoluíram de acordo com o tempo passando por algumas transformações.  Não se sabe quando e onde surgiu a ideia de propriedade privada, talvez para os nossos antepassados aqueles que achassem algo e pegassem para si, como um pedaço de terra, uma pedra, galhos e etc... Seriam donos do objeto. Nesse período predominava a lei dos mais fortes ou mais espertos. Só aqueles que fossem fortes ou espertos suficientes seriam capazes de assegurar os bens que guardassem e utilizassem para si quando se sentissem ameaçados ou violentados de suas propriedades. Com o surgimento da religião,o direito de propriedade era conduzida de acordo com os dogmas religiosos e os costumes locais. Dessa forma percebe-se que nesses períodos foi à religião e não as leis que primeiramente garantiu o direito a propriedade. Coube ao direito romano estabelecer a estrutura da propriedade que inicialmente estabeleceu uma concepção nitidamente individualista e sem limites. Nele a propriedade era considerada como um direito absoluto, perpétuo, oponível erga omnes e exclusivo de seu titular, que poderia dela dispor com plenitude. Com a Revolução Francesa instala-se nos sistemas jurídicos, uma característica fiéis a tradição romana e aos princípios individualistas. A liberdade preconizada servia à burguesia, afeiçoando-se aos seus interesses e proporcionando segurança aos proprietários à aludida classe. Considerava-se legítima a possibilidade de o proprietário abusar do seu direito de propriedade, colocando, destarte, a propriedade num verdadeiro altar, cujo sacerdote era o proprietário. Porém, com o passar do tempo, essa concepção individualista foi-se modificando, a concepção absoluta da propriedade foi substituída pela função social da propriedade, na qual Pio XI, a partir da Encíclica do Quadragésimo ano, sustenta a necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defendê-la, porém em função do bem comum. Assim como em todos os setores do direito, a preponderância do interesse público sobre o privado influiu também na propriedade, que deixou de apresentar características de direito absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social. Assim, pode o proprietário ser privado da coisa, mesmo contra sua vontade, e o bem ser reivindicado pelo poder público, em caso, por exemplo, de perigo iminente que envolva todo um coletivo (guerras, enchentes, requisição de imóvel para abrigo de pessoas desalojadas por catástrofes naturais). Todavia o proprietário também terá direito à indenização justa.  Na legislação brasileira o princípio da função social da propriedade está expressamente previsto na Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
III – Função Social da Propriedade;

 Assim como também é prevista no Código Civil de 2002 

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. 

Por meio desse dispositivo verifica-se a propriedade privada como direito fundamental, no entanto a mesma deve está condicionada à função social, que uma vez realizado, serve de garantia ao direito de propriedade. Dessa forma, esse direito só será assegurado pelo Estado se a propriedade estiver cumprindo sua função social, através da produtividade, respeito aos trabalhadores e ao meio ambiente. Caso contrário, abre-se a possibilidade do Estado desapropriar o bem afim de promover a justiça social por meio da reforma agrária.

Este artigo do CC/2002 foi previsto tendo em vista o artigo 5º da CF/88 já mencionando aqui. Logo percebe-se a preocupação do legislador em destinar a propriedade a um fim social, não atendendo apenas ao interesse individual, mas sim toda a coletividade. No Estatuto da Terra no artigo 2º trata-se que: É assegurada a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista nesta lei. Este artigo expressa o dever do proprietário em dar uma destinação específica a sua propriedade, em especial a rual, pois a terra é de onde advêm toda a produção de bens imprescindíveis para o ser humano, por isso cuidado de o legislador em tratar no Artigo 182 da Cf/88 que:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
(...)
§2º. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor

O artigo 186 da Constituição Federal estabelece os requisitos que deve ser obedecido para que a propriedade cumpra função social. Reza tal dispositivo:

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I – aproveitamento racional e adequado;
II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente
III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho

Classificação de alguns bens em relação a matéria estudada

Bens corpóreos- São bens concretos e visíveis. Exemplos: uma janela, carro, mesa, cadeira, porta, casa e etc... Como se pode ver, é tudo aquilo que possui uma existência física. São passíveis de apropriação.

Bens semi incorpóreos- São bens que se revelam como material fossem, pois se manifestam de forma concreta. Exemplos: energia elétrica e a linha telefônica (você não vê a energia elétrica, mas sabe que existe. Ao colocar o dedo em uma tomada, verá a manifestação concreta da eletricidade em seu corpo.) Também são passíveis de apropriação. 

Bens incorpóreos- Seriam aqueles que não possuem uma existência material  ou física, ou seja, não são concretos. Exemplos: Direitos autorais, vida, saúde, liberdade e etc... Se entende que esses bens não são passíveis de apropriação. Vejamos logo abaixo. 

Observação: Os direitos concernentes a propriedade literária, científica, e artística, também denominadas autorais, são de natureza imaterial, de fundo moral, decorrentes da própria personalidade humana.

Quais seriam os bens sujeitos a posse? 

A princípio, o objeto da posse seria os bens corpóreos, inclusive os seus acessórios. Porém, majoritariamente se entende que tanto os bens corpóreos quanto os semi-incorpóreos podem ser possuídas. Há ainda doutrinadores que inclui os bens incorpóreos, como é no caso da Maria Helena Diniz, que entende que o direito autoral também é protegido nos direitos reais. Entretanto a posição dominante entende que o direito autoral é considerado um direito de personalidade. Logo se conclui que os bens protegidos pelo direito real são os bens corpóreos e os semi-incorpóreos.

Classificação quanto ao Estudo do Direito real

Estudo clássico- aborda a disciplina a luz do direito Romano.

Estudo científico- Aprofundamento dos estudo das "coisas" a luz da doutrina, dando assim, um caráter dinâmico da matéria. A doutrina inegavelmente é uma fonte confiável para a matéria.

Estudo Legal- Preocupação em conhecer a matéria a luz da lei, a partir da lei, tendo em visto a lei a sua efetiva aplicação no caso concreto. 


Observação: No Brasil é adotada à abordagem Legal, mas isso não quer dizer que o estudo clássico ou científico são desprezados. 

Classificação do Direito Real também se dividem em:

Direito real ilimitado: é o chamado "jus in re propria", ou direito na coisa própria, é o direito que permite ao titular da "coisa" se relacionar com o bem da maneira que achar melhor, tendo em vista a função social. O titular da coisa tem o poder pleno, e, sendo assim, o proprietário e consequentemente o possuidor, possuindo todos os poderes conferido em lei.

Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha.


O poder de uso- Jus utendi- funda-se na prerrogativa que o titular tem de servir-se da coisa para atender um interesse, como dirigir um carro ou ocupar um imóvel.
O poder de fruição- jus fruendi- faculta ao proprietário desfrutar da coisa além de sua natureza, como é no caso de tirar proveito econômico desta ou apenas satisfazer uma vontade. Como é no caso do aluguel ou quando um individuou empresta a sua coisa para um outro individuo que possui um vínculo para satisfazer um vontade. 
O poder de disposição- jus disponendi ou abutendi é o atributo que permite ao proprietário alienar o bem, como no caso de um carro ou imóvel ou mesmo dá-los em garantia (seja penhor ou hipoteca) ou até mesmo destruir o bem. 
O direito de reaver- jus reivindication- seja a coisa móvel ou imóvel proporciona ao proprietário o manejo da ação reivindicatória, cujo o propósito do seu ajuizamento é assegurar a titularidade do domínio sobre a coisa.  



Direitos reais limitados: São os chamados "jura in re aliena", ou direito nas coisas alheias, são os direitos limitados em relação a posse, aqui o possuidor possui apenas algumas vantagens que o bem pode conferir a pessoa que não é proprietária, desta forma, os poderes inerentes a propriedade não são plenas. O locatário, que é possuidor direto, pode até usar e gozar do bem que possui, mas não pode dispor, já que não é o proprietário. Os direitos reais sobre a coisa alheia são: direitos de fruição, direitos reais de garantia (servidão, usufruto, hipoteca...)   


Direitos reais de aquisição: São aqueles que possibilitam a transferência definitiva da coisa ao patrimônio do interessado. Ela se divide em originária e derivada. É originária quando a propriedade é adquirida sem vínculo com o dono anterior, de modo que o proprietário pode adquirir a propriedade plena, sem nenhuma restrição ou ônus (ex: Usucapião, ocupação). É derivada quando decorre do relacionamento entre pessoas (contrato registrado para imóveis ou tradição para móveis) e o novo dono vai adquirir as mesmas condições do dono anterior (se comprar uma casa com hipoteca, vai responder perante o banco)

Direito Real X Direito Pessoal ou Ius in re X Jus ad rem

O direito real é o poder de utilização de determinado bem sem a interferência de terceiros ou simplesmente a relação direta e imediata entre o titular da coisa e a coisa que  é originada e regulada pela lei com efeito Erga Omnes. O direito pessoal ou obrigacional, por sua vez, consiste num vínculo jurídico pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação (relação jurídica entre uma pessoa e outra pessoa) 


Principais diferenças entre os direitos reais e os direitos pessoais são:

  • Quanto a formação: Os direitos reais são numerus clausus, isto é, têm a origem na lei, enquanto os direitos pessoais são numerus apertus, que por sua vez, nascem da vontade das partes. 
  • Quanto ao objeto: Nos direitos reais o bem é semi-incorpóreo ou corpóreo, incide-se sobre o objeto, enquanto nos direitos pessoais ou obrigacionais o objeto incide sobre uma prestação
  • Quanto aos sujeitos: Para o direito real só existe o sujeito ativo que é o dono da coisa (também pode admitir vários titulares, quando em caso de condomínio), no polo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em que alguém viola esse dever, o sujeito passivo que era indeterminado, torna-se determinado. Já no Direito pessoal existem o sujeito ativo (credor), um sujeito passivo (devedor)  e a prestação que é o objeto da relação jurídica pessoal. 
  • Quanto aos elementos: Os direitos reais têm como elementos essenciais o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito sobre a coisa, chamado domínio. Quanto ao direito Pessoal têm como elementos o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação.
  • Quanta à duração: Nos direitos reais a duração é perpétua extinguindo apenas nas causas expressas na lei (Usucapião, perecimento da coisa, renúncia e etc...). Enquanto os direitos pessoais são transitórios, se exinguindo com o comprimento da obrigação ou por outros meios (ação judicial)  
  • Quanto ao exercício: Os direitos reais são exercidas diretamente sobre a coisa, sem a necessidade de um sujeito ativo. No Direito pessoal existe uma figura intermediária que é o devedor.
  • Quanto a ação: No direito real a ação é exercida contra o sujeito que deixa de cumprir a obrigação de abster-se frente aos direitos reais do titular da coisa (Erga Omnes, o efeito vale para todos), enquanto no direito pessoal a ação é voltada no sujeito passivo determinado da relação jurídica pessoal. 
Observação: Caracterizam os direitos reais a existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade que deixam de cumprir a obrigação de abster-se frente aos direitos reais do titular da coisa. Já nos direitos pessoais, a obrigação só existe para o sujeito passivo que está vinculado na relação jurídica pessoal.  O direito real também é atributivo, uma vez que ele atribui uma titularidade ao sujeito sobre o objeto. Por sua vez, o direito pessoal é cooperativo, implicando sempre uma atividade pessoal. O Titular da coisa (sujeito ativo) concede o gozo e fruição do seu bem a um sujeito, que por sua vez, concede um direito a uma ou mais prestações, que devem ser cumpridas. É bom lembrar também que o direito real pode sofrer Usucapião, enquanto nos direitos pessoais não é possível.  O Direito real também tem um apego ao conservadorismo, pois é uma ramo do direito que se preocupa com a segurança e estabilidade para as pessoas em relação aos bens. 

 Observação: usucapião é a aquisição da propriedade pela posse prolongada, respeitando-se os requisitos legais, em determinado período de tempo, continuamente



Princípios dos direitos reais 


Princípio da aderência, especialização ou inerência: Estabelece um vínculo ou relação de senhoria entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de terceiros para existir. A relação entre o titular da coisa e a coisa é de superioridade, e o direito real, gera entre a pessoa e o bem, uma relação direta e imediata. No direito pessoal o vínculo se refere a uma pessoa. Até mesmo quando se visa alcançar uma coisa que deve ser prestada pelo devedor, o que se encontra em primeiro plano não é a coisa, mas sim o devedor. Se este transferi-la a terceiro, o credor não terá outro recurso se não cobrar do devedor perdas e danos. Não pode reivindicá-la do terceiro que a adquiriu, tendo que se contentar com a indenização a ser reclamado do devedor. No direito real, todavia, a pessoa deste, se existe, é secundária ante a primordial importância da res (coisa). É com esta que o vínculo jurídico se apega, de tal sorte que o titular do direito pode perseguir a coisa, onde quer que ela se encontre, seja quem for o devedor. O direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de mão em mão e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa (jus persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. Tal princípio é encontrado no artigo 1228 do Código Civil, que faculta ao proprietário usar, gozar, dispor da coisa, e reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Princípio do Absolutismo: Os direitos reais  exercem-se  erga omnes, ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o direito real do titular. Deste princípio surge o direito de seqüela (jus persequendi). O direito de sequela acompanha o titular, dando ao mesmo o direito de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real) bem como jus praeferendi ou direito de preferência. Direito de sequela é o que tem o titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Diz-se que o direito adere à coisa como a lepra ao corpo. No direito obrigacional ou pessoal resolvem-se por perdas e danos e não se exercem contra todos, mas em face de um ou alguns sujeitos determinados. Dispõe de ação pessoal

Princípio da publicidade ou da visibilidade: Direitos reais sobre imóveis só se adquirem, em regra, após o devido registro do respectivo título no cartório de registro de imóveis (artigo 1227 do CC). Quanto aos bens móveis, só depois da tradição (artigo 1226 e 1267 do CC). Sendo oponíveis erga omnes, faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares, para não molestá-los. Os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo, aperfeiçoam-se com o acordo de vontades. A relatividade que os caracteriza faz com que dispensem a publicidade

Princípio da taxatividade: Os direitos reais são criados pela lei, numerus clausus. São somente os direitos reais aqueles estão previsto no artigo 1.225 do código civil e também em outros artigos esparso do mesmo diploma, sendo assim, limitados. Nos direitos pessoais não há esse sistema de delimitação legal das figuras e de tipificação, basta que sejam capazes e lícito o objeto. Assim, contrapõe-se à técninca do numerus clausus a do numerus apertus, para consecução prática do princípio da autonomia da vontade. As partes só podem criar direitos obrigacionais (artigo 425 do CC), mas não podem criar direitos reais, porque sendo certo que os direitos reais prevalecem erga omnes, seria inadmissível que duas, três ou mais pessoas pudessem, pelo acordo de suas vontades, criar deveres jurídicos para toda a sociedade. 

Princípio da tipicidade: Os direitos reais existem de acordo com os tipos legais, excluindo qualquer outra hipótese. Nos direitos obrigacionais admitem-se contratos típicos e atípicos.

Princípio da perpetuidade: A propriedade é um direito perpétuo, pois não se o perde pelo não uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono e etc... Já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são transitórios, cumprida a obrigação, extinguem-se.

Princípio da exclusividade: Não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa. Dois direitos reais de mesmo conteúdo não podem incidir sobre a mesma coisa. A Propriedade é única. Assim não é possível instalar-se direito real onde outro já exista. Entretanto é possível que duas ou mais pessoas exerçam um direito real.  No condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas, não há aqui uma pluralidade de direitos reais, mas um só direito de propriedade com vários titulares. Não há como em um mesmo momento duas pessoas comprarem um imóvel de pessoas diferentes de um mesmo condomínio. No caso da hipoteca plural, cada hipoteca funcionaria como se fosse uma, cada credor hipotecário recebe a sua parte,  Esse princípio existe para garantir a proteção a quem pertence o direito real. 

Princípio do desmembramento ou da elasticidade: Os direitos reais desmembram-se do direito-matriz, que é a propriedade, constituindo os direitos reais sobre coisas alheias. Quando estes se extinguem, o poder que residia em mão de seus titulares (como é no cado de morte do usufrutuário) retorna novamente às mãos do proprietário (princípio da consolidação) 


Direito de Preferência

Consiste no privilégio de obter o crédito em relação a demais credores que tenham direitos pessoais contra o credor. Desta forma, credores pignoratícios ou credores hipotecários têm preferência em relação a credores comuns ou quirografários.

Credores quirografários ou comuns: detentores de créditos sem garantias. No processo de falência por exemplo, são pagos depois dos créditos privilegiados e daqueles que têm garantias reais
Credores pignoratícios: Credor que tem o seu crédito garantido por um penhor
Credores hipotecários: Credor que tem o seu crédito garantido por hipoteca

Observação: Só existem para atender o crédito do credor privilegiado.


Figuras híbridas entre os direitos reais e os direitos pessoais


  A doutrina relata a existência de figuras híbridas situadas entre o direito pessoal e o direito real. Aparentemente, elas constituem um misto de obrigação e de direito real. Vejamos:

Obrigações propter rem: é a que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. É aquela em que o devedor, por ser titular do direito sobre a coisa, fica sujeito a uma determinada prestação decorrente da relação entre o devedor e a coisa. A circunstância por ser titular do direito é o que faz devedor da determinada prestação. O IPTU é uma obrigação vinculada ao imóvel e, portanto, ela é uma obrigação propeter rem. Assim, o surgimento, a transmissão e a extinção do IPTU, segue o imóvel, como uma vinculação de acessoriedade. Assim, se você comprar um imóvel, e o antigo proprietário não tiver pago o IPTU, você passa a ser a nova devedora, porque o respectivo crédito tributário permanece. A natureza jurídica é de direito obrigacional. Também é o que acontece com o inquilino, que se compromete a manter certa ordem em seu apartamento.

Ônus reais: são obrigações que limitam o uso e o gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos oponíveis erga omnes. Aderem e acompanham a coisa.  Exemplo: Você compra um carro e depois de quitá-lo, resolve refinanciar, imagine que você pagou metade do financiamento, agora você pretende vender o carro, aquele que comprar, deverá arcar com o final das parcelas, neste caso ele tem direito limitado sobre o carro. Para que se constitua efetivamente um ônus real e não um simples direito  real de garantia (como a hipoteca, por exemplo), necessário se faz que o titular da coisa  seja realmente devedor, sujeito passivo de uma obrigação, e não apenas proprietário ou possuidor de determinado bem cujo valor assegura o cumprimento da dívida alheia.
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Obrigações com eficácia real: são aquelas em que o sujeito se compromete por via de contrato a certas obrigações, ou seja, elas são transmissíveis a terceiros, nesse caso aquele que adquire os bens, levam consigo as obrigações.

Sub-rogação real: A sub-rogação é uma forma de pagamento, o qual é mais uma das formas de extinção de uma obrigação. ocorre quando um terceiro interessado paga a dívida do devedor, colocando-se no lugar de credor. Neste caso, a obrigação só se extingue em relação ao credor satisfeito, mas continua existindo em relação àquele que pagou a dívida. Há dois tipos de sub-rogação: a real (objetiva) e a pessoal (subjetiva). A sub-rogação real caracteriza-se pela substituição do objeto, por imposição legal, da coisa devida, onde a segunda fica no lugar da primeira com os mesmos ônus e atributos, ou seja, é quando uma coisa de um patrimônio é substituída por outra. Já sub-rogação pessoal é substituição de uma pessoa por outra, onde a segunda fica no lugar da primeira, com os mesmos direitos e ações cabíveis (troca de avalista ou fiador).

Teorias

Teoria da Abstração da causa: O direito pessoal que lhe deu causa não pode interferir no direito real. Se o Direito Real foi criado através de um negócio jurídico e esse negócio jurídico é inválido, o direito real ainda persistirá.

Teoria Tradicional: O direito real pode sofrer as consequências do direito pessoal que tenha lhe dado causa. Se o contrato que origina o direito real é nulo, o direito real sucumbirá junto. 

Teorias que classificam os direitos reais e pessoais

Teoria clássica ou dualista (Carlos Roberto Gonçalves também coloca como tradicional): Esta teoria parte da concepção que tanto os direitos reais quanto os pessoais, possuem características próprias, distinguindo uma da outra.  O direito real é uma relação direta e imediata do titular da coisa (sujeito de direito) sobre a coisa (objeto do direito). O Direito pessoal, por sua vez, é uma relação entre pessoas, titular de direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo), no qual o segundo é obrigado a cumprir uma prestação (objeto do direito) em benefício do primeiro. Esta é a teoria adotada no Brasil

Teoria Unitária Personalista: Esta teoria nega a existência de diferenças entre o direito real e o direito pessoal, preconizando que o direito real, como as demais obrigações, é de natureza pessoal, mas com o conteúdo negativo, nos quais os demais indivíduos acham-se obrigados a respeitá-la. A relação jurídica segundo a citada teoria personalista não pode existir entre pessoa e coisa, mas somente entre pessoas. O direito real, como os demais direitos, pressupõe sujeito ativo (titular da coisa), sujeito passivo (que é a coletividade, que devem abster-se de molestar o titular) e objeto (que é a coisa em si).

Crítica a teoria: Os direitos pessoais, só podem ser violadas pela pessoa particularmente obrigada e não por terceiros.A obrigação passiva universal é diferente da obrigação comum que liga um devedor a seu credor, pois este é um sujeito passivo que integra uma relação, ele participa ativamente na relação jurídica. Assim a obrigação passiva universal não é uma obrigação no sentido da palavra, é uma regra de conduta, a sociedade é apenas receptora, no qual poderá receber as consequências jurídicas caso molestem o direito real do titular.
Teoria Unitária impersonalista ou realista: Procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério do patrimônio, afirmando que todos os direitos são reais, justificando que a relação são motivadas em razão do patrimônio. A tese sustentada encontraria apoio no princípio geral segundo o qual o patrimônio do devedor constitui a garantia comum dos credores e responde por suas obrigações. Assim conclui-se que os direitos pessoais não recaem sobre a pessoa do devedor, e sim sobre seu patrimônio, pois este responde por suas dívidas.

Crítica a teoria: Não é adequado pesquisar a essência de um direito por seu incumprimento. O fato também de despersonalizar o direito pessoal, desconsiderando a pessoa do devedor, deixa sem explicação as obrigações de fazer e não fazer.

Compreensão da Posse 

Teoria subjetiva ou teoria da posse de Savigny: Segundo Savigny, a posse é o poder físico direto ou imediato que uma pessoa dispõe da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem, sendo necessária esta fusão entre poder físico da coisa e o ânimo de ter como dono esta coisa. Assim, a posse caracteriza-se pela conjugação de dois elementos: O corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa e o animus, elemento subjetivo, que é a intenção de ter a coisa como sua. Não se trata de convicção de ser dono, mas a vontade tê-la como sua. Ou seja, é a intenção de dono sendo desnecessária a convicção no possuidor de ser, na realidade, proprietário da coisa. Logo para essa teoria, para ter posse é necessário esses dois elementos, o elemento material (poder físico sobre a coisa) e o elemento espiritual, anímico (intenção de tê-la como sua). Assim, não constituem relações possessórias, na aludida teoria, aquelas pessoas quem tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como locação, comodato, penhor e etc...) por lhes faltarem a intenção de tê-los como donos, o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica. O grande mérito desta teoria foi tornar a posse autônoma, contribuiu para o direito ao encerrar discussões doutrinárias e jurisprudências sobre o assunto, que na época tinha vários entendimentos. Ela também conferiu uma certa segurança jurídica após a ser formulada e adotada para soluções de alguns litígios.

 Crítica a teoria: Essa teoria deu uma importância relevante ao elemento subjetivo (o animus de ter a posse, isto é, a intenção de ter a coisa para si). O direito moderno não pode negar proteção possessória ao arrendatário, ao locatário e ao usufrutuário, pois para essa escola, são tidos como mero detentores. Tais pessoas mencionadas, segundo a teoria subjetiva, não gozam de proteção direta, assim se forem turbados ou esbulhados no uso e gozo da coisa que estão em seu poder, não terão a proteção para defender a coisa. 

 Observação: Com o tempo, o conceito do corpus como o do animus sofreram mutações na própria teoria subjetiva. O primeiro, inicialmente considerado simples contato físico com a coisa (é por exemplo, a situação daquele que mora na casa ou conduz seu automóvel), posteriormente passou a consistir na mera possibilidade de exercer esse contato, tendo sempre a coisa à sua disposição. Assim, não perde o dono do veículo que entrou no cinema e deixou no estacionamento. Também a noção de animus evolui para abranger não apenas o domínio, senão também os direitos reais, sustentando ainda a possibilidade de posse sobre coisas incorpóreas

 Observação: O vocábulo domínio tem caráter restritivo, pois é usado somente em relação às coisas corpóreas. Já a palavra propriedade abrange também as incorpóreas, podendo ser considerada como campo dos direitos sobre o patrimônio.
Teoria Objetiva da posse ou teoria simplificada da posse de Iherig: Para Iherig, a posse tem apenas um elemento: O corpus, pois este já é a relação exterior existente entre o proprietário e a coisa, ou mera aparência da propriedade. Em razão disso, diz-se que o elemento material da posse é a simples conduta externa da pessoa, que age com semelhança ao proprietário normal da coisa, não necessitando do animus. Portanto, basta o corpus para a caracterização da posse. Tal expressão, porém, não significa contanto físico com a coisa, mas sim conduta de dono. A posse, então, é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. Assim o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem fisicamente, entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relação ao produto colhido, como proprietário ordinariamente o faz. Mas, se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza. Protege-se a posse, aduz, não certamente para dar ao possuidor a elevada satisfação de ter o poder físico sobre a coisa, mas para tornar possível o uso econômico da mesma em relação às suas necessidades. O que sobreleva, portanto, no conceito de posse é a destinação econômica da coisa. Essa teoria difere-se da subjetiva porque não é necessário o animus, assim o comportamento da pessoa em relação à coisa, similar à conduta normal do proprietário, é posse, independentemente do animus ou intenção de possuir.





Tal elemento psíquico, animus, não significa, portanto, a intenção de dono, mas sim a vontade de proceder como procede habitualmente o proprietário (affectio tenendi – independe do “querer ser dono”), ou seja, de utilizar-se economicamente da propriedade.

Por causa dessa dispensabilidade desse elemento (animus), essa escola é denominada como sendo objetiva.

Todavia, essa dispensabilidade não caracteriza inexistência do animus, somente tal vontade é interpretada e vista de forma diferente, ou seja, já está incluída no corpus, se há indicação de que a pessoa que está sobre a posse da coisa, age como o proprietário agiria com relação ao bem de que é possuidor, estaria configurado o animus. 


Leia mais: http://jus.com.br/forum/5680/posse-dominio-e-propriedade#ixzz3ZTeGeXOV
Para ter posse, basta apenas a apreensão (poder físico de se relacionar com o bem). Logo possuidor seria todo aquele que se relaciona com a coisa como se proprietário fosse. Para Iherig o proprietário e o possuidor direto podem defender a posse. O Iherig desprezou o animus e deu a importância ao corpus para uma melhor exploração econômica da coisa. Essa é a teoria adotada no Brasil.
Art. 1.196, CC: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”
Posse, na visão contemporânea da teoria objetiva,  não é, necessariamente, apreensão física, mas poder físico sobre a coisa (STJ, REsp. 1.158.992/MG).  Quem tem um ou mais destes elementos, uso, gozo, livre disposição e reivindicação, possui posse. Basta apenas exercer um desses poderes da propriedade.

Posse 

Posse é a conduta de dono. Toda vez que há exercício de alguns dos poderes da propriedade, existe posse, a não ser que a coisa está se relacionando com alguém por força de uma relação subordinativa com um terceiro (dependência jurídica) pois desta forma, seria uma mera detenção. A natureza da posse é algo bastante discutido, não havendo uma conformidade na doutrina. Para teoria subjetiva a posse é fato e direito (possuindo assim uma natureza híbrida). Em primeiro momento ela é apenas fato, mas a partir do momento que ocorre uma invasão, por exemplo deixa de ser fato e se torna direito para ingressar em juízo. Para a teoria objetiva, posse é direito real, retrata uma conduta. Tudo que é conduta, é direito. Para Iherig, a posse é um direito. Apoia-se na seguinte premissa "Os direitos são inerentes juridicamente protegidos" Assim, a posse consiste em um interesse juridicamente preitegado. Há outra corrente que defende que a posse é apenas fato.  Para Beviláqua, a posse em si é um fato, mas é um fato protegido juridicamente por causa da propriedade.

Importância de Saber a Natureza da Posse

Ela tem uma importância prática, pois as ações reais, por exemplo, exigem a presença do cônjuge nas ações reais nas relações concernentes a bem imóvel. Os reflexos da distinção se a posse é direito pessoal ou real, reflete no âmbito do direito processual, como no caso na determinação de competências, da legitimação ativa e passiva ad causam e do litisconsórcio. Dessa forma, para saber se a posse deve ser incluída entre os direitos reais, ou entre os direitos pessoais, faz mister averiguar-se as características ou princípios de ambos os direitos e ver qual se aproxima mais com a posse. A partir disse, gera discussão da doutrina se a posse se aproxima mais dos direitos reais ou pessoais. Ihering como já dito aqui defende que a posse é um direito real, todavia, a posse não possui o caráter absoluto dos direitos reais, pois a posse não é punível erga omnes, ela pode até ter a aparência de propriedade, possa até ser protegida até mesmo contra o próprio proprietário, mas ela acaba cedendo a propriedade. Mesmo que o possuidor vença na demanda possessória contra o proprietário, este acabará reavendo a coisa, por meio das vias reivindicatórias. O direito de sequela também é restrito, e o possuidor também não pode reaver a coisa diante de um esbulho de boa fé de um terceiro. Assim, não sendo absoluta, e não trazendo ao possuidor a possibilidade de opô-la a toda a coletividade, não há como considerar a posse como direito real, mas isso não significa também que a posse pertence ao direito pessoal. Desta forma é melhor ficar com a opinião de Beviláqua, que diz que a posse em si é um fato, mas é um fato protegido juridicamente por causa da propriedade. Vale salientar também, que outros autores consideram a posse um instituto jurídico de sui generis, no qual dá a margem a criação de uma categoria própria, pois ela é tida como uma categoria especial, típica e autônoma. 


Porque estudar a posse?

1- O direito de possuir é um elemento indispensável da propriedade. A posse é a porta que dá acesso a propriedade.
2- A posse é a exteriorização da propriedade, existe uma presunção de que o possuidor é o proprietário da coisa. A proteção possessória apresenta-se como posição defensiva do proprietário
 3- A posse precisa ser estudada e protegida para evitar violência e manter a paz social, assim, se você defende seus bens e perde a posse deles, não precisa utilizar-se da força para recuperá-los, precisa apenas pedir a Justiça. Você continua proprietário dos seus bens, mas para recuperar a coisa esbulhada, só através do juiz para evitar a violência. 

Objeto da posse 

Bens corpóreos e semi incorpóreos (Já explicado lá em cima). O bem acessório não pode ser possuído sem o principal, pois só existe em função dele. Os bens inalienáveis também são sujeitos a posse, todavia os direitos pessoais extrapatrimoniais não são. Em relação aos bens coletivos, que pressupõe a soma de várias coisas formando uma só, também podem ser sujeitos de apropriação, isto ocorre quando as singularidades que foram o bem, individualmente consideradas, poderem estabelecer um vínculo sem prejudicar a cosia toda. Caso contrário não pode.

Mera detenção 

Aqui desqualifica o possuidor, pois mesmo havendo um contato físico, o que possui a coisa, não será o possuidor. O fâmulo da posse ou gestor da posse é aquele que apreende a coisa por força de uma relação subordinativa com o terceiro.  Logo a detenção é um estado de fato que não corresponde a nenhum direito (artigo 1198). Ex: o motorista de ônibus, o bibliotecário em relação aos livros, o caseiro... Tais pessoas não têm posse, apenas a mera detenção, por isso jamais podem adquirir a propriedade pela usucapião dos bens que ocupam 
Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.
Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário

Observação: O servidor da posse é o detentor da posse, o mesmo não se confunde com o possuidor, pois há uma relação de subordinação em relação ao legítimo possuidor. O mesmo precisa de autorização, é um mero instrumento no poder de uso, não possui nenhum dos poderes de propriedade e não pode usucapir enquanto estiver subordinado. O fato do possuidor não se relacionar frequentemente com a coisa não interfere, pois o mero ato de autorizar, já evidencia seu poder sendo exercitado sobre a coisa. O servidor não tem direito a nada, em relação a coisa. Se assim não fosse, haveria insegurança jurídica. A segurança jurídica se revela  Em face do possuidor, pois alguém está se relacionando com seu bem, e o modo de relação do servidor revela sua hierarquia frente ao servidor. O servidor tem que obedecer ordens e a controle e fiscalização do titular

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Os atos de permissão ou tolerância diferentemente do servidor da posse, não há uma delegação da coisa para alguém, entretanto há uma relação de subordinação, o titular pode cortar a qualquer momento, pois aqui não independência ou autonomia sobre a coisa. Aqui é formulado uma permissão ou tolerância por uma solidariedade, um favor, exemplo: carona

Atos de permissão: É a aceitação expressa da utilização da coisa. Ex: "você pode me dá uma carona"? o outro diz "Sim!" A utilização da sala de aula do professor e os alunos, as cadeiras que os alunos utilizam na escola ou na universidade.... Todos esses casos são atos de permissão que há uma aceitação expressa do uso da coisa

Atos de tolerância: A aceitação aqui é de tolerância, não há uma aceitação expressa, mas há uma tolerância por parte do proprietário ou possuidor do uso da coisa. Ex: Eu tenho um sítio, e um indivíduo para chegar a um destino pretendido, passa por uma parte da minha propriedade sem a minha autorização expressa, mas eu tolero em razão da situação que nada vai me prejudicar. 

Observação: Há uma possibilidade em mera detenção, ato de tolerância ou permissão de se tornar posse. Isso ocorre quando houver o convalescimento (a cura do vício que pesa sobre ela). A conversão se dará, pela ruptura da relação jurídica originária, com o fim da subordinação. Por exemplo: Eu empresto meu caderno alguém com um mero ato de permissão ao meu colega e peço para este me devolver até o final do mês. Se passou o final do mês e meu colega ainda não devolveu meu caderno, o fato deixou de ser um ato de permissão e passou a ser um esbulho (um ato violento) esse ato pode convalescer.

Observação: O STJ entende que os bens públicos de uso comum ou especial também não geram posse, pode haver uma mera detenção, e a mera detenção não faz jus a usucapião e nem faz jus a indenização. A ocupação irregular de áreas públicas não induz posse. 

Observação: Os atos violentos e clandestinos também geram posse. Um ladrão que furta um objeto, terá a posse a partir do momento que detém a coisa de maneira plena (ato clandestino) Situação parecida ocorre no caso do ato violento também, quando um ladrão rouba a coisa, a vítima resiste, o ladrão vence. A posse só irá existir com o fim do da resistência da vítima. Se a vítima vencer o embate, não haverá a posse por ato violento, pois o ladrão não conseguiu tomar a posse. 

Composse 

A composse ocorre quando duas ou mais pessoas exercem o mesmo direito de posse sobre o mesmo bem. É o exercício simultâneo da posse por duas ou mais pessoas. como é no caso do marido e mulher quer exercem posse sobre um bem comum, outro exemplo também é o condomínio ou também a herança. Na composse é necessário que haja uma individualidade da coisa e a multiplicidade dos sujeitos, e também, aqui todos exercem o poder sobre o todo, independentemente da fração ideal de cada um, entretanto deve haver um respeito entre os outros titulares.

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

Tipos de Composse

Pró-diviso: É aquele que normalmente recai sobre o bem com natureza divisível. Na partilha deve haver um consenso entre as partes, pois um não pode impor sobre os outros, cada conduta é de mero grau ou dimensão, nenhum é maior ou menor possuidor.
Pró-indiviso: Recai naturalmente sobre um bem indivisível. Todos exercem os poderes de propriedade ao mesmo tempo e em toda a coisa. 


Classificação da Posse 

Objetiva: Esta classificação leva em conta os elementos externos e divide a posse em justa e injusta. A posse injusta é a violenta, clandestina ou precária, a posse justa é o contrário (artigo 1200). A posse violência nasce da força (ex: invasão de uma fazenda, roubo de um bem). A posse clandestina ocorre através da ocultação (ex:furto)

Subjetiva: A classificação subjetiva leva em conta a condição psicológica do possuidor, ou seja, os elementos íntimos, dividindo assim a posse em boa-fé e de má-fé. A posse é de boa fé quando o possuidor tem a convicção que a posse não prejudica ninguém (artigo 1201 do CC). A posse de má-fé ocorre quando o possuidor sabe que existe um vício. A posse de boa-fé tem um elemento que facilita a sua comprovação. Esse elemento chama-se de "Justo título" que leva em consideração o contexto para trazer a verossimilhança à boa fé do possuidor. (comprar bem de um menor que tinha falsidade falsa)

Posse Direta e Indireta: Ocorre quando o possuidor exerce diretamente sobre a coisa, exercendo uns dos poderes do proprietário, sem nenhum obstáculo. Já a posse indireta ocorre quando o possuidor entrega a coisa a outrem, em virtude da relação jurídica entre eles, como é no caso co contrato de locação. No contrato de locação, o locador (dono do imóvel que de para quem lhe paga o preço) tem a posse indireta, enquanto o locatário (aquele que fica com a coisa e paga o aluguel) tem a posse direta. É importante salientar que o possuidor direto não pode usucapir, por força de um contrato e a ambos, possuidor direto e indireto poderão se valer de ações possessórias para protegerem a sua posse de quem quer que ameace.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

  Posse justa e injusta: A palavra justiça é um conceito indeterminado, o que pode ser justo para um não pode ser justo para outros. Assim iremos ver a diferença dessas duas posses na ótica subjetiva e objetiva (como já foi comentado lá em cima). A posse justa é aquela não apresenta nenhum vício elencada no artigo 1200.
Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. 
Já a posse injusta ocorre nos casos previstos no artigo 1.200. E como já foi explicada, não explicarei novamente. Entretanto deixei de falar a precária, que no caso decorre de uma relação de confiança, em que a pessoa tem a obrigação de restituir a coisa, mas se nega a fazê-lo. Sempre dependerá de uma relação jurídica pré-existente, em que o real possuidor entrega a coisa a outrem em confiança, num prazo determinado, podendo a qualquer momento pedir que seja restituído. É no caso de contrato de comodato, locação, depósitos e dentre outros

Obervações: O titular da posse injusta pode defender contra terceiros que pretendem influir dessa relação (pois o mesmo possui uma posse indireta injusta). Entretanto, apenas o possuidor lesado pode reivindicar a posse. 

Posse de boa-fé e de má-fé: A Posse de má-fé ocorre quando o possuidor sabe que existe um vício e ignora os vícios objetivos. Posse de boa-fé ocorre quando o possuidor exerce na crença e na certeza de que é o proprietário da coisa, uma vez que desconhece qualquer vício ou impedimento para a sua aquisição. (ignora os vícios objetivos)
Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção
Entretanto é importante dizer que a posse de boa-fé seja acompanhada com o bom senso, pois a posse deixará de ser de boa-fé quando a situação indicar que o possuidor tinha ciência ou presunção de algum vício.
Institui o Código Civil.
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

Posse nova e velha: A Posse velha é a que possui a mais de 1 ano e 1 dia, podendo convalescer com o passar do tempo. Poesse nova é a que tem menos de 1 ano e 1 dia.

Posse natural e Civil: A posse natural nasce pelo exercício de fato, com o contato físico sobre a coisa, portanto, sendo imprescindível o corpus. A posse civil, todavia, é adquirida pela determinação da lei (ex: herança)

 Posse ad interdicta e posse ad ucapionem: Na Ad interdicta a posse poder ser defendida pelos interditos, mas os mesmos não conduz a usucapião. O titular da posse vai a juízo para buscar uma solução. Posse ad usucapionem é aquela posse que se prolonga no tempo ocorrendo a aquisição do domínio se não houver um vínculo de subordinação

Desdobramento da posse

Posse quando é exercida pelo proprietário, é denominada posse plena, no qual o mesmo possui todas as prerrogativas elencadas no artigo 1228
Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente o possua ou detenha.
Entretanto poderá existir o desdobramento da posse, no qual eu irei tratar na parte 2 desse blog.
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