Mandado de segurança

– Antes de tratar dos requisitos para aplicação da TEORIA DA ENCAMPAÇÃO, é necessário entender o significado dessa teoria.

– De acordo com a LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (Lei 12.016/09), integrará o polo passivo da demanda a autoridade coatora, conforme previsto no artigo 6°.

– Pois bem, e se por acaso houver indicação errônea, da autoridade, feita pelo autor do Mandado de Segurança?

– EM REGRA, O PROCESSO É EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

– Contudo, o magistrado poderá julgar o mérito, desde que essa autoridade seja encampada e atenda alguns requisitos.

– CONFORME JÁ DECIDIU O STJ – De acordo com o STJ, os REQUISITOS para a aplicação da Teoria da encampação no Mandado de Segurança são os previstos nos seguintes pressupostos:

– A) SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada na petição inicial - ou seja, a autoridade coatora verdadeira deverá possuir grau de hierarquia superior à mencionada no processo;

– B) DISCUSSÃO DO MÉRITO NAS INFORMAÇÕES colocadas pelo autor do Mandado de Segurança;

– C) AUSÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA - a autoridade legítima não pode ensejar modificação da competência.

Súmula 267 STF. Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

"Em face do art. 5º, II, da Lei 12.016/2009, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a impetração de mandado de segurança contra ato judicial somente é admitida em hipóteses excepcionais, tais como decisões de natureza teratológica, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, e capazes de produzir danos irreparáveis ou de difícil reparação à parte impetrante".

A via do mandado de segurança exige direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, CF), razão pela qual não admite dilação probatória.

NÃO cabe MS (art. 1º, §2º, e art 5º da Lei do MS):

↪ ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução

↪ decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo

↪ decisão judicial transitada em julgado

↪ atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas estatais e de concessionárias de serviço público

STF - Súmula 429 - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias,contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 

Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

Súmula 376 STJ - Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.

 Art. 10, § 2º. O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. 

Mandado de segurança:

O prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês.

• Ato que SUPRIME vantagem: é ato ÚNICO (o prazo para o MS é contado da data em que o prejudicado tomou ciência do ato).

• Ato que REDUZ vantagem: consiste em prestação de TRATO SUCESSIVO (o prazo para o MS renova-se mês a mês). (STJ, Inf. 578).

Súmula 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação

promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.

crimes da 8666

Lei nº 8.666/93

Art. 84.  Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1  Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2  A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige dano ao erário?    

         Origem: STF e STJ     

      O crime do art. 89 da Lei 8.666/93 exige resultado danoso (dano ao erário) para se consumar?             

                      1ª corrente: SIM. Posição do STJ e da 2ª Turma do STF. STJ. Corte Especial. O delito não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público.

INFORMATIVO 813 DO STF = Requisitos para a configuração do crime do art. 89. Para que haja a condenação pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, exige-se a demonstração de que houve prejuízo ao erário e de que o agente tinha a finalidade específica de favorecimento indevido. (DOLO ESPECÍFICO + EFETIVO PREJUÍZO)

2ª corrente: NÃO. Entendimento da 1ª Turma do STF. O delito é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela CF/88, ao exigir em seu art. 37, XXI, “licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia.

STJ: entende que é crime de natureza material (só haveria consumação se verificar o efetivo dano ao erário).

STF: entende que é crime de natureza FORMAL. Vide AP 971 / RJ:

Para o STJ, os crimes tipificados pela Lei 8.666 não admitem a modalidade culposa; portanto, de acordo com o dispositivo geral, são sempre dolosos – APn 226/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 01/08/2007, DJ 08/10/2007, p. 187. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal vem considerando que a configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório – Inq 2648/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, DJe 22/08/2008.

A conduta do art. 89 da Lei n. 8.666-1993 exige dolo específico, fato não encontrado na assertiva (imprudência=culpa).

HC 384.302 STJ = O crime do artigo 90 da Lei 8.666/93 é formal, ou de consumação antecipada, bastando a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório com o mero ajuste, combinação ou outro expediente, constatação que fulmina o argumento da necessidade de prejuízo ao erário.

Resumo das Penas dos Crimes na Lei de Licitação

6 meses a 2 anos:

Promover (alteração indevida de registro)

Obstar (inscrição de licitante)

Patrocinar (interesse) - "O tipo penal exigiu que fosse dado causa à instauração do processo licitarório ou à celebração do contrato, sem os quais o crime não estará configurado. Não bastando, portanto, o simples patrocínio." (HABIB - Leis Penais Especiais, 2016 - pág 477)

Admitir (licitante inidôneo)

Impedir (ato/procedimento)

2 a 3 anos:

Devassar (sigilo da proposta)

2 a 4 anos:

***Frustrar (caráter competitivo)

Afastar (licitante)

Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem

3 a 5 anos:

***Dispensar/inexigir (licitação fora do permitido)

3 a 6 anos:

Fraudar (licitações em prejuízo da Fazenda Pública)

PROCESSO :

*Ação penal pública incondicionada (Admissível a subsidiária)

*Qq pessoa "PODE" provocar a ação do MP

*Juízes, Tribunais de Contas e Controle Interno "REMETERÃO'' cópias MP

*Prazo resposta 10 dias

* nº de Testemunhas 5

*Alegações finais 5 dias

*Recurso: Apelação 5 dias

Aplicação subsidiária CPP E LEP

IMPORTANTE: A LEi de Licitações adota o conceito amplo de servidor ( mesmo que transitoria// ou sem R$)

Servidor por equiparação : paraestatais, EP, SEM, FUND. outras controladas pelo Adm. P. )

Aumento de pena: TERÇA PARTE (cargo em comissão/ Função de Confiança)

SANÇÕES: PENA + PERDA CARGO( art. 83)

Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena de multa. Diferente do previsto nos arts. 49 a 52 do Código Penal, a pena pecuniária tem características próprias na Lei de Licitações. Está prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade em todos os crimes desta lei (arts. 89-98). De acordo com o art. 99, a pena pecuniária haverá de corresponder ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Será ela fixada na sentença e calculadas em índices percentuais, que não poderão ser inferiores a 2%, nem superiores a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado. O produto da arrecadação reverterá à Fazenda Pública lesada. Entretanto, há casos em que o cálculo da "vantagem efetivamente obtida" ou "potencialmente auferível" ficará prejudicado. O art. 91, por exemplo, não menciona qualquer tipo de proveito econômico. 

. Caso haja imputação de multa pela prática de delitos relacionados à licitação, a pena a ser cominada consiste no pagamento de quantia calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Para a prática do 
crime previsto no art. 91 da Lei 8666 não é necessário que o agente seja 
funcionário público, como exigido no art. 321 do CP.

Lei 8666/93

Art. 84 da Lei 8666/93 Considera-se servidor público, para os 
fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem 
remuneração, cargo, função ou emprego público.

Código Penal

Art. 327 - Considera-se funcionário público, 
para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, 
exerce cargo, emprego ou função pública.

Todavia,
quanto ao conceito de funcionário público equiparado, a Lei 8666/93 foi mais
abrangente em sua definição do que o Código Penal, pois expandiu seu raio de
incidência aos servidores de fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista e entidades sob controle direto ou indireto pelo Poder Público.
Vejamos:

Lei 8666/93

Art. 84, § 1o Equipara-se 
a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou 
função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades 
de economia mista, as demais entidades 
sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Código Penal

Art. 327, § 1º - Equipara-se a funcionário 
público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem 
trabalha para empresa prestadora de 
serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da 
Administração Pública

 Art. 85 da Lei 
8.666/93. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e 
aos contratos celebrados pela União, 
Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas 
públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras 
entidades sob seu controle direto ou indireto.

Sujeita à perda do cargo e não à suspensão.

Art. 83 da Lei 8666/93. Os crimes 
definidos nesta Lei, ainda que 
simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores 
públicos, além das sanções penais, à perda 
do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Direito ambiental

STF E STJ AFASTARAM A TESE DA DUPLA IMPUTAÇÃO

É possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome.

A jurisprudência não mais adota a chamada teoria da "dupla imputação".

não haverá competência da Justiça Federal se o crime foi praticado dentro de área de proteção ambiental criada por decreto federal, mas cuja fiscalização e administração foi delegada para outro ente federativo:

- Compete à JUSTIÇA FEDERAL julgar crime ambiental que envolva:

·       animais silvestres;

·       animais ameaçados de extinção;

·       espécimes exóticas; ou

·       animais protegidos por compromissos internacionais assumidos pelo Brasil

 O Benefício da Suspensão condicional do processo previsto no artigo 89 da lei 9099/95 (Juizados Especiais), podem ser prorrogados por duas vezes quando o crime for ambiental, conforme art. 28, II e IV da Lei 9605/98

É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos danos ambientais, incide a teoria do risco integral,advindo daí o caráter objetivo da responsabilidade, com expressa previsão constitucional (art. 225, § 3º, da CF) e legal (art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981), sendo, por conseguinte, descabida a alegação de excludentes de responsabilidade, bastando, para tanto, a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente advindo de uma ação. 

Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental". 

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Tal preceito legal tem estreita relação com o princípio da função social da empresa, uma vez que o ordenamento jurídico não pode conceder proteção a uma pessoa jurídica que não exerce suas atividades de forma sustentável e não faz a necessária ponderação entre os princípios do livre exercício da atividade econômica e da defesa ambiental (CR/88, artigo 170, incisos III e VI).

Constatada a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para reparar ou compensar os prejuízos ambientais por ela causados, deverá ser determinada a desconsideração da personalidade jurídica, independente da comprovação de culpa ou da atuação com excesso de poderes dos sócios.

Isso porque, o dispositivo legal acima mencionado não exige a prova de fraude ou de abuso de direito para o afastamento do absolutismo da personalidade jurídica.

→ Lembrar que o Direito Ambiental adota a Teoria Menor, em sendo assim, motivado pelo princípio da especialidade, afasta-se a incidência do art. 50 do Código Civil sendo desnecessária a comprovação de atos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial entre os bens da sociedade e dos sócios para que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica para satisfação de dívida advinda de dano ambiental.

(...) A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

“Art. 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que [a] a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, [b] no interesse ou benefício da sua entidade.”

[a] + [b] = requisitos cumulativos.

Exemplos trazidos por Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel, em que se excluiu a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica:

[1] se um funcionário de uma empresa, que trabalha com motosserra, resolve, por sua conta e risco, avançar em APP e cortar árvores nesse local proibido; NÃO RESPONDE A PJ POR AUSÊNCIA DO REQUISITO “A”.

[2] se o gerente de uma empresa autoriza o corte de árvores em uma APP, contra os interesses da empresa, causando-lhe inclusive prejuízos enormes (perda de incentivos fiscais, perda de contratos com a desmoralização pública).  NÃO RESPONDE A PJ POR AUSÊNCIA DO REQUISITO “B”.

Entende-se que a empresa responderá quando atua em nome da Pessoa Jurídica, ou seja, no seu interesse ou benefício institucional; em outras palavras, a empresa NÃO responde quando se evidencia erro humano ou ação individual de um de seus empregados. A PJ só irá responder quando agir como instituição, a partir de ordem de seu representante.

Art. 69-A. Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concessão florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatório ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omissão: (Incluído pela Lei nº 11.284, de 2006) - ÚNICO CRIME OMISSIVO DA LEI 

1 - Os crimes dessa lei são de Ação Penal Pública Incondicionada;

2 - Os infratores dessa lei poderão ser as pessoas físicas (PF) e as jurídicas (PJ); 

3 - As sanções dessa lei se encaixam nas áreas: civil, administrativa e penal;

4 - Essa lei admite conduta culposa ou dolosa;

5 - Aceita a suspensão condicional do processo, quando a pena mínima não ultrapassa 1 anos;

6 - Aceita a suspensão condicional da pena, quando a pena privativa daquele crime não ultrapassar 3 anos;

7 - a pessoa jurídica: contratado, chefe ou o colegiado responderá civil, admin. ou penalmente, quando o assunto envolver benefícios  à entidade;

8 - Se a pessoa jurídica trava o ressarcimento do prejuízo, ela pode ser desconsiderada;

9 - Sanções a pessoa jurídica:

> multa: pode ser aumentada em 3x;

> Restrição dos direitos: - suspensão parcial ou total da atividade; - interdição temporária; - proibição de contrato com ADM por 10 anos;

> Prestação de serviço a comunidade: - projeto ambiental; -  recuperação do local; - manutenção do espaço público;

10 - A pessoa jurídica poderá ser liquidada, mas quando pública não. Por exemplo: IBAMA;

11 - A União tem competência privativa para legislar sobre crime ambiental;

12 - Sujeito passivo do crime ambiental é a coletividade;

13 - Sujeito passivo indireto:  o Estado,  Particulares e animais;

14 - Em regra, os crimes são de competência da Justiça Estadual;

15 - Os crimes ambientais que serão de competência da União são:

- resíduos em rio que corta 2 ou mais estados;

- liberação de organismos geneticamente alterados no meio ambiente;

- crime contra a fauna, como a manutenção de animal silvestre em extinção em cativeiro;

- crime em parque administrado pela União, por exemplo: IBAMA;

- extração de minerais;

16 - No acordo da transação penal tem que haver o acordo de reparação do dano causado;

17 - Quando o crime é culposo, a pena pode ser reduzida pela metade;

18 - Admite o princípio da insignificância;

19 - Atenua a pena desses crimes: barcoco

> baixo grau de instrução e escolaridade;

> arrependimento;

> comunicação prévia ;

> colaboração com agentes;


Diante da atual sociedade, que cada vez mais tutela bens de grandes dimensões, como o meio ambiente, a conduta de uma só pessoa, aparentemente, não lesaria o bem jurídico tutelado. É o caso, por exemplo, de criminalizar a conduta do agente que pesca um único peixe em época de defeso. Em princípio, não há lesão, pois "é apenas um peixe" pescado "por uma só pessoa". Todavia, a soma de pessoas pescando em época proibida causará lesão ao meio ambiente. Essa é a razão, então, de se punir uma conduta isolada, para prevenir a lesão maior. Entretanto, entende a doutrina (mais garantista, claro), então, que quando se pune uma só conduta, na verdade, há punição em razão do desrespeito a um dever de conduta, não a um "verdadeiro crime" (chamando-se isso de "delito de transgressão"). Melhor seria, por exemplo, que fosse aplicada uma sanção administrativa, uma multa, advertência etc. Assim, o Direito Administrativo, no caso, trataria melhor dessas infrações, não o Direito Penal. Em razão disso, fala-se em administrativização do Direito Penal, ou seja, condutas lesivas a um bem jurídico que poderiam ser tratadas por ramos adminsitrativos ao invés do Direito Penal. Isso está de acordo com o princípio da "ultima ratio", ou seja, se uma multa poderia impedir o agente de pescar um único peixe, não seria o caso de incidir o D. Penal. Em suma: os "pequenos" riscos da sociedade atual não deveriam ser tratados pelo D. Penal, que está cada vez mais inchado de condutas que poderiam ser tratadas por outros ramos; as legislações estão colocando no D. Penal condutas que seriam punidas administrativamente - por isso "administrativização do Direito Penal". 

Detenção

1 mês a 6 meses

3 meses a 1 ano

6 meses a 1 ano

1 ano a 3 anos*

Reclusão

1 a 2 anos

1 a 3 anos*

1 a 4 anos

1 a 5 anos

2 a 4 anos

3 a 6 anos

Conclusões seguras:

- se o mínimo da pena prevista for em meses: só poderá ser de detenção

- se for de 1 a 3 anos: poderá ser detenção ou reclusão

- se for só em anos, mas diferente de 1 a 3 anos: só poderá ser de reclusão

Obs: confesso que me senti um pouco ridícula fazendo esse esquema, mas vai que cai algo assim de novo e dê para matar a questão só com isso, né?

DICA: Os crimes de detenção geralmente são acompanhados de multas na cominação da pena.

crimes economicamente lucrativos geralmente têm multa como pena.